Werknemer, maar ook zzp-er niet zonder meer gebonden aan concurrentiebeding

Nu het economisch beter gaat en de arbeidsmarkt floreert, zien wij dat er vaker gediscussieerd en geprocedeerd wordt over concurrentiebedingen. Werkgevers en opdrachtgevers willen vertrekkende arbeidskrachten houden aan zulke bedingen teneinde te voorkomen dat zij overstappen naar een concurrent. Of wijzen op een afgesproken relatiebeding om te belemmeren dat deze kracht vanuit zijn nieuwe werkomgeving klanten van de oude werkgever benadert. De werknemers en zzp-ers/opdrachtnemers op hun beurt trachten regelmatig om onder het beding uit te komen, via het bijvoorbeeld in kort geding vragen om schorsing van het beding.

Vallen nieuwe werkzaamheden wel onder werkingssfeer concurrentiebeding?

In de praktijk bestaat het misverstand dat een werk- of opdrachtgever vaak ‘toch niets kan met het concurrentiebeding’. Aan de andere kant geldt dat werknemers en zzp-ers door de hoge boetes die zijn gesteld op overtreding ervan, angstig zijn een nieuwe baan te accepteren. 
Hoewel een zorgvuldig en correct geformuleerd concurrentiebeding een werk- of opdrachtgever wel degelijk kan helpen bij bescherming van zijn bedrijfsdebiet, blijkt uit rechtspraak ook dat het geregeld voorkomt dat een werkverschaffer eigenlijk helemaal geen beroep toekomt op een concurrentiebeding. Eerder bespraken wij op deze website al een zaak waarin het Hof Den Haag oordeelde dat de opdrachtgever geen rechten kon ontlenen aan een concurrentiebeding omdat het door de zzp-er niet was ondertekend (klik hier). Maar zelfs als wel rechtsgeldig een concurrentiebeding is overeengekomen, geldt dat niet iedere gewenste overstap die enig  raakvlak heeft met dat beding, zonder meer verboden is.

Het is vaste jurisprudentie dat voor een succesvol beroep op een concurrentie- of relatiebeding, uiteraard wel nodig is dat de (beoogde) nieuwe activiteiten van de werk- of opdrachtnemer onder de werkingssfeer van dat beding vallen. En hoewel een werk- of opdrachtgever al snel zal menen dat dit het geval is, geldt op basis van rechtspraak dat aan een concurrentiebeding geen ruime uitleg toekomt. Wil een arbeidskracht met een beroep op het concurrentiebeding belemmerd kunnen  worden om een overstap te maken, dan dient de oude werkgever/opdrachtgever dus aan te tonen dat het nieuwe werk daadwerkelijk door het afgesproken beding wordt verboden. En daar gaat het geregeld mis.

Zo oordeelde de Kantonrechter Zaanstad op 19 juli 2018 (klik hier) dat een concurrentiebeding het een werknemer niet verbood om bij de nieuw beoogde werkgever in dienst te treden, omdat de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de oude en nieuwe werkgever in het KvK-handelsregister afweken. De nieuwe werkgever verwerkte cacao, de oude vervaardigde en repareerde machines voor de cacao-industrie. Nu de werknemer zich alleen had verbonden om niet in dienst te treden bij een onderneming die een zaak drijft “gelijk of gelijksoortig” aan die van de oude werkgever, was het enkele feit dat de oude en nieuwe werkgever beide ‘iets’ deden met de cacao-industrie, onvoldoende om de overstap te verhinderen.

De Kantonrechter Groningen stelde op 19 juli 2011 dat een concurrentiebeding dat het een werknemer verbood om binnen een bepaald gebied bij een concurrerende onderneming te gaan werken, er niet aan in de weg stond dat deze werknemer bij een concurrent buiten het verboden gebied in dienst trad en van daaruit klanten benaderde in dit gebied. Als de werkgever had bedoeld (ook) klantenbenadering te voorkomen, dan had zij maar (ook) een relatiebeding moeten afspreken (zie uitspraak).

Gelet op de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht luistert de formulering van het concurrentiebeding nauw. En omdat het veelal de werk- of opdrachtgever is die het beding heeft opgesteld terwijl er voor de arbeidskracht geen ruimte bestond om daarover te onderhandelen, komen onduidelijkheden in de formulering van dit beding voor rekening van de eerstgenoemde.

Mogelijkheden aanvechting concurrentiebeding door zzp-ers

Als sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding waardoor de beoogde nieuwe activiteit wordt  bestreken, dient nog altijd een belangenafweging plaats te vinden. De beschermende arbeidsrechtelijke bepalingen van artikel 7:653 BW en de uit werknemersjurisprudentie voortvloeiende rechtsregels, gelden niet voor zzp-ers. Toch zien wij geregeld dat er in procedures voor hen reflexwerking toekomt aan bijvoorbeeld het feit dat de opdrachtovereenkomst slechts voor korte, bepaalde tijd was afgesloten. Of aan het feit dat de zzp-er in een afhankelijke relatie van de opdrachtgever verkeerde en dus feitelijk sprake was van schijnzelfstandigheid. En hoewel voor een zzp-er geldt dat de ‘belangenafweging’ bij een beroep van de opdrachtgever op het concurrentiebeding plaats moet vinden op basis van de zwaardere toetsingsmaatstaf van de ‘naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid’ van artikel 6:248 BW, is duidelijk dat ook de opdrachtgever wel echt belang moet hebben bij het beding wil hij de zzp-er daaraan kunnen houden.  Evenals voor een werknemer geldt voor de zpp-er namelijk dat een concurrentiebeding een vergaande inbreuk maakt op zijn grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze.

Een opdrachtgever moet aantonen dat daadwerkelijk sprake is van ‘concurrentie’ door de oud-opdrachtnemer/zzp-er en dus dat hij er belang bij heeft dat deze wordt gehouden aan het beding. Ter illustratie van de (non-)aanwezigheid van dit belang is de (arbeidsrechtelijke) uitspraak van de Kantonrechter Breda van 20 december 2018 interessant. In die kwestie werd geoordeeld dat een zeer ruim geformuleerd concurrentiebeding met een algemene strekking, een werknemer niet kon belemmeren om bij een concurrent in dienst te treden die slechts één van de circa 25.000 producten verkocht,  die de oude werkgever verhandelde. De rechter overwoog dat de oud-werkgever onvoldoende had toegelicht dat de kennis en informatie waarover de werknemer beschikte, dusdanig bedrijfsgevoelige informatie betrof dat die zijn nieuwe werkgever een ongeoorloofde voorsprong verschafte in de concurrentiestrijd met de oude werkgever.

Conclusie

Werknemers én zzp-ers doen er verstandig aan om goed te controleren of een beroep van de werk- of opdrachtgever op het concurrentiebeding wel terecht is en dus of een gewenste overstap op basis daarvan verhinderd kan worden. Hoe is het beding geformuleerd; vallen de nieuw gewenste werkzaamheden of klantcontacten er überhaupt onder?  Is er voorts misschien sprake van een tijdelijk contract, geldt misschien het Waadi-belemmeringsverbod, zijn het beding en/of het boetebeding wel in lijn met de wet? En als er geen formele ‘hick-ups’ bestaan, is het in de omstandigheden van het geval dan wel redelijk dat de werkverschaffer claimt dat het beding een overstap belemmert of is feitelijk helemaal geen sprake is van concurrentie?
Werk- en opdrachtgevers anderzijds doen er verstandig aan om een concurrentiebeding zorgvuldig te formuleren. Gelet op de strenge toets in een eventueel toekomstige procedure dient de opstelling ervan vrijwel altijd maatwerk te zijn. Wat exact is het belang van de werkverschaffer en welke concrete concurrerende werkzaamheden of klantcontacten door specifiek deze arbeidskracht, wil zij in de toekomst voorkomen? Des te ‘passender’ het beding, des te eenvoudiger is het veelal om succesvolle nakoming ervan te kunnen afdwingen.

De sectie Arbeidsrecht van BTU Advocaten denkt natuurlijk graag mee. Met werkgevers, opdrachtgevers, werknemers én zzp-ers. Neem vrijblijvend contact op via 020-408 16 80 of via dewerd@btu-advocaten.nl.