WHOA-Roadmap Stap 4: De stemming over het akkoord

Met de WHOA kunnen de schulden van een onderneming die anders vermoedelijk failliet zal gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers worden gesaneerd. In de vorige stap is het akkoord aangeboden aan de schuldeisers en aandeelhouders, met alle daarbij verplichte informatie en stukken. In deze bijdrage zal nader worden ingegaan op de stemming over het akkoord. Aan de orde komen het stemrecht, de stemming per klasse, de vereiste meerderheid en het stemverslag.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de serie “De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk”, waarin middels een roadmap-voor-ondernemers in stappen wordt beschreven hoe een WHOA-akkoord tot stand kan worden gebracht. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant, waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt.

Ten minste acht dagen voor de stemming

Het akkoord moet gedurende een redelijke termijn van ten minste acht dagen voor de stemming voorgelegd worden aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, zodat zij daar een geïnformeerd oordeel over kunnen vormen. De termijn moet redelijk zijn; bij een omvangrijk of ingewikkeld akkoord kan een langere termijn nodig zijn. Indien er ten tijde van het aanbieden van het akkoord nog niet met (alle / belangrijke) schuldeisers en aandeelhouders overeenstemming over de aangeboden regeling is bereikt, zal gekozen moeten worden voor een ruimere termijn, zodat overleg en onderhandeling daarover mogelijk is. Het akkoord hoeft niet letterlijk voorgelegd te worden; het is mogelijk om de stemgerechtigden per brief of email te informeren dat zij van het akkoord en de bijbehorende stukken kennis kunnen nemen op een voor hen toegankelijke website.

Stemrecht

Alleen de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd zijn stemgerechtigd (381-3 Fw). Rechten van schuldeisers worden bijvoorbeeld gewijzigd indien in het akkoord wordt verzocht om in te stemmen met uitstel van betaling of gedeeltelijke kwijtschelding. Rechten van aandeelhouders kunnen worden gewijzigd, indien gevraagd wordt om mee te werken aan de uitgifte van nieuwe aandelen of indien vorderingen van schuldeisers worden omgezet in aandelen. Schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord niet worden gewijzigd, zijn dus niet stemgerechtigd. Art. 381 Fw bevat ook regelingen over het stemrecht voor de situatie waarin iemand anders dan de schuldeiser of aandeelhouder economisch gerechtigd is tot een vordering of aandeel.

Stemming per klasse

Als de schuldeisers en aandeelhouders in het akkoord in verschillende klassen zijn ingedeeld, moet er in iedere klasse een afzonderlijke stemming plaats vinden. In het aangeboden akkoord moet de procedure over de stemming staan, het moment waarop de stemming plaatsvindt of waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht. De stemming kan schriftelijk worden gehouden of in een (fysieke of d.m.v. van een elektronisch communicatiemiddel te houden) vergadering. De onderneming is daar vrij in, maar moet zich hier vervolgens wel aan houden.

 

Vereiste meerderheid

Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd, als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen van de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht. Er wordt dus alleen gekeken naar de stemmen die daadwerkelijk zijn uitgebracht; niet uitgebrachte stemmen tellen niet mee. In verband hiermee is het extra belangrijk dat de stemgerechtigden op de hoogte zijn van het aangeboden akkoord en de stemming en daarom wordt dit door de rechtbank bij de homologatie getoetst. Van belang is verder dat het bij de bepaling van de stemuitslag niet gaat om het aantal stemmen, maar om welk financieel belang de voorstemmers vertegenwoordigen van het totaal dat heeft gestemd.

Een praktijkvoorbeeld van de bepaling van de uitslag van een stemming kunt u vinden in onderdeel 2.10 van de beschikking van 10 maart 2021. De klasse van de retentor en de klasse van de preferente schuldeisers (Belastingdienst) hadden allebei voorgestemd. Van de klasse van concurrente schuldeisers met in totaal (als ik het goed teruggerekend heb) € 929.657 aan vorderingen, hadden schuldeisers met een totaal belang van € 850.898 gestemd, waarvan 74 schuldeisers hadden voorgestemd met een gezamenlijke waarde van € 810.480 (ruim 95%, derhalve meer dan de vereiste twee derde meerderheid). Het aangeboden akkoord werd door de rechtbank gehomologeerd.

Voor aandeelhouders geldt een vergelijkbare regeling. Bepalend is of het akkoord wordt gesteund door een groep aandeelhouders die samen ten minste twee derde vertegenwoordigt van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal, behorend tot de aandeelhouders die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht.

Het stemverslag

Uiterlijk binnen zeven dagen na de stemming moet er een stemverslag worden opgesteld (382 Fw). Het stemverslag moet de namen van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders die een stem hebben uitgebracht vermelden, de omvang van hun vordering of aandelenbelang en of zij voor of tegen het akkoord hebben gestemd. Uiteraard moet de uitslag van de stemming er in staan. Tenslotte moet in het stemverslag worden vermeldt of de onderneming van plan is om bij de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord in te dienen. Indien dat het geval is, moet in het stemverslag ook staan wat er verder rondom de stemming of stemvergadering is voorgevallen en relevant is in het kader van het homologatieverzoek.

De onderneming moet de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders onverwijld in staat stellen om van het stemverslag kennis te nemen. Hiermee kunnen zij de stemuitslag controleren. Stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen op basis van het stemverslag bovendien inschatten of het zinvol is om bij de rechtbank een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek in te dienen.

Indien er een verzoek tot homologatie van het akkoord wordt gedaan, moet het stemverslag ter griffie van de rechtbank worden gedeponeerd. Het stemverslag ligt daar kosteloos ter inzage voor de stemgerechtigden. De homologatiezitting zal worden gehouden binnen acht tot veertien dagen na deponering van het stemverslag en het homologatieverzoek.

Startverklaring

In deze fase kan ook de startverklaring worden ingediend. Dat is de verklaring die de onderneming ter griffie van de rechtbank deponeert, zodra de onderneming start met de voorbereiding van een akkoord. Bij Stap 5 zal nader worden ingegaan op deze startverklaring en de toegang tot bepaalde voorzieningen bij de rechtbank die de onderneming hiermee verkrijgt (bijvoorbeeld een afkoelingsperiode). Het is ook mogelijk om met de startverklaring te wachten en deze kort voor de indiening van het homologatieverzoek te deponeren.

Ten slotte

Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl. U kunt hier de tekst van de WHOA vinden.

Herman Kreikamp, 14 mei 2021