Plicht om jaarrekening binnen 11 maanden en 8 dagen te deponeren?
Die verplichting kan als gevolg van de invoering van de regels voor de Flex-BV gelden indien alle aandeelhouders van de BV tevens bestuurder zijn. Om bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement te voorkomen, is deponering van de jaarrekening binnen 13 maanden na einde boekjaar bij vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening mogelijk niet meer tijdig.
Hieronder wordt eerst het verschil uitgelegd tussen de normale regels die gelden voor het opmaken en openbaar maken van de jaarrekening en de regels die sinds 1 oktober 2013 gelden i.v.m. de invoering van de Flex-BV.
de hoofdregels voor opmaken, vaststellen en openbaar maken
Het bestuur van de BV dient de jaarrekening binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar op te maken (art. 2:210 lid 1 BW). Op grond van bijzondere omstandigheden kan de aandeelhoudersvergadering deze termijn met maximaal 6 maanden verlengen tot maximaal 11 maanden.
De jaarrekening moet worden ondertekend door de bestuurders (en evt. door de commissarissen) van de BV (art. 2:210 lid 2 BW) en vervolgens door de aandeelhoudersvergadering worden vastgesteld.
Indien de jaarrekening is vastgesteld, moet de BV de jaarrekening binnen 8 dagen openbaar gemaakt worden d.m.v. deponering bij het handelsregister van de KVK (art. 2:394 lid 1 BW).
Indien de jaarrekening binnen 2 maanden na het verstrijken van de opmaaktermijn (van 5 maanden dan wel maximaal 11 maanden) nog niet door de aandeelhoudersvergadering is vastgesteld, moet het bestuur de opgemaakte (“voorlopige”) jaarrekening onverwijld openbaar maken, met vermelding dat de jaarrekening nog niet is vastgesteld (art. 2:394 lid 2 BW).
Uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar moet de (vastgestelde of voorlopige) jaarrekening openbaar zijn gemaakt (art. 2:394 lid 3 BW).
bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement
Indien de jaarrekening te laat openbaar wordt gemaakt, heeft het bestuur niet voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW. Indien de verplichtingen uit art. 2:394 BW niet zijn nagekomen, heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (art. 2:248 lid 2 BW).
De Hoge Raad heeft in 1993 bepaald dat hierbij de in art. 2:394 lid 3 BW genoemde termijn van 13 maanden bepalend is (NJ 1993/713: Brens q.q. / Sarper). De Hoge Raad overwoog in dit arrest expliciet dat het voor de crediteuren van de vennootschap niet van belang is of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op formeel juiste wijze is verlengd, aangezien zij in ieder geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat tot de door de wet toegestane verlenging is besloten. Voor de crediteuren is uitsluitend van belang of de jaarrekening binnen de termijn van 13 maanden is gepubliceerd. Uit dit arrest wordt geconcludeerd dat voor bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement, alleen overschrijding van de publicatietermijn van 13 maanden relevant is.
de vereenvoudigd vastgestelde jaarrekening (Flex-BV per 1 oktober 2013)
Op 1 oktober 2013 is de Wet Flex BV in werking getreden. Een onderdeel daarvan is art. 2:210 lid 5 BW, dat bepaalt dat indien alle aandeelhouders van de BV tevens bestuurder zijn, ondertekening van de opgemaakte jaarrekening door alle bestuurders (en evt. commissarissen) tevens geldt als vaststelling door de aandeelhoudersvergadering.
Daarbij geldt wel als voorwaarde dat alle overige vergadergerechtigden kennis hebben kunnen nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling (buiten vergadering) hebben ingestemd. De statuten van de BV kunnen vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening uitsluiten. In de (MKB-)praktijk zullen er vaak geen andere vergadergerechtigden zijn en geen statutaire uitsluiting, zodat aan de voorwaarden is voldaan. Denk in dit kader vooral ook aan de eenmans-BV.
De termijn waarbinnen het bestuur de jaarrekening moet opmaken bedraagt 5 dan wel maximaal 11 maanden. De jaarrekening dient binnen 8 dagen na vaststelling openbaar gemaakt te worden (art. 2:394 lid 1 BW). Indien de bestuurders tevens aandeelhouders zijn en de bestuurders de opgemaakte jaarrekening hebben ondertekend, gaat de termijn van 8 dagen voor openbaarmaking vanaf de datum van de ondertekening lopen. Dat zou betekenen dat de publicatietermijn in dat geval maximaal 11 maanden en 8 dagen bedraagt.
termijn voor bestuurdersaansprakelijkheid?
Van belang is uiteraard of publicatie na 11 maanden en 8 dagen te laat is en bij faillissement van de BV tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden. Of geldt ook in dit geval de door de Hoge Raad in 1993 bepaalde termijn van 13 maanden? Hierover is de afgelopen tijd in de juridische literatuur veel gepubliceerd en de meningen hierover zijn verdeeld. Over de manier waarop u hier het beste mee om kunt gaan, adviseren wij u graag.