Opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling bij een doorstart vanuit faillissement

Per 1 juli 2015 veranderen de regels over ‘opvolgend werkgeverschap’ en de ‘ketenregeling’[1]. Jikke Blokker schreef eerder op onze website over deze juridische begrippen en de belangrijke arbeidsrechtelijke wijzigingen daarvan. In het kort komen de veranderingen erop neer dat het arbeidsrechtelijke begrip: “opvolgend werkgeverschap” wordt opgerekt en de toepassing van de nieuwe ketenregeling tot gevolg zal hebben dat een reeks van opvolgende tijdelijke contracten eerder wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Deze veranderingen zullen ook gevolgen hebben voor de faillissementspraktijk, met name voor de positie van de doorstarter en de daarbij betrokken werknemers.

Huidige situatie
Als er sprake is van een faillissement zal de curator vrijwel altijd alle arbeidsovereenkomsten beëindigen, omdat er geen liquide middelen (meer) beschikbaar zijn om de salarissen te betalen. Zie ook mijn eerdere artikel. Is een doorstart mogelijk, dan kan de doorstarter een deel van de oude werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. De doorstarter is dan vrij in zijn keuze bij het aantrekken van de voormalig werknemers. De werknemers van de failliete onderneming gaan immers niet automatisch mee in de doorstart. Ook staat het de doorstarter in beginsel vrij andere arbeidsvoorwaarden af te spreken. In de praktijk zie je vaak dat een doorstarter de voormalig werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt. Maar, let op: de vrijheden van de doorstarter bij het aanbieden van een nieuw arbeidscontract aan de voormalig werknemer van de failliete onderneming zijn niet grenzeloos.

Nieuwe situatie
Bij een doorstart kan er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap, waardoor ook de doorstarter geconfronteerd kan worden met de ketenregeling. Sterker nog, door de verruiming van het begrip opvolgend werkgever zal de doorstarter na 1 juli 2015 al snel als zodanig worden bestempeld. Hierdoor zal de ketenregeling ook sneller van toepassing zijn bij een doorstart. Uitgangspunt bij de aankomende wetswijziging is namelijk dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap als de voormalig werknemer voor de doorstarter nagenoeg dezelfde werkzaamheden verricht als voorheen bij de failliete onderneming. Aan dit criterium zal bij een doorstart snel zijn voldaan.
Het feit dat de curator de betreffende werknemer voorafgaand aan de doorstart heeft ontslagen, staat dus aan het opvolgend werkgeverschap niet in de weg(!)

De doorstarter doet er dan ook verstandig aan om goed te inventariseren of de ketenregeling bij de doorstart van toepassing is. Het gevolg hiervan kan namelijk zijn dat de (nieuwe) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd later een overeenkomst voor onbepaalde tijd blijkt te zijn. In een dergelijk geval wordt de doorstarter, als partijen van elkaar af willen, ook nog eens geconfronteerd met de oude dienstjaren van de werknemer bij het bepalen van de transitievergoeding. Bent u betrokken bij een doorstart of heeft u vragen over dit onderwerp, neem gerust contact met ons op voor overleg.

[1] De ketenregeling bepaalt - kort gezegd – wanneer de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst in een reeks automatisch wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.