Leveraged buy-out en faillissement: de bank betaalt de schuldeisers!

Financiering van een overname met vreemd vermogen kan benadeling van schuldeisers tot gevolg hebben en, in geval van faillissement, aansprakelijkheid van (onder andere) de financierende bank. De rechtbank Utrecht heeft over deze materie eind 2011 vonnis gewezen in een procedure die de curator van Huigen Internationale Transporten BV (“HIT”) en Huigen Overslag BV (“HO”) had gevoerd tegen ING Commercial Finance BV Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld en daarin zal naar verwachting binnenkort door het gerechtshof uitspraak worden gedaan.

Kort samengevat komt de casus er op neer dat de moedervennootschap van HIT en HO ca. € 1,3 miljoen van de bank had geleend. Tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening werden door de moedervennootschap en HIT en HO zekerheden aan de bank verstrekt op nagenoeg al hun bezittingen. De moedervennootschap leende dit bedrag van € 1,3 miljoen vervolgens door aan de koper (van de moedervennootschap), waarna de koper op haar beurt die € 1,3 miljoen betaalde aan de aandeelhouder van de moedervennootschap als koopsom voor de aandelen in de moedervennootschap. Vervolgens gingen de beide dochtervennootschappen en de koper van de aandelen failliet. De curator sprak de bank aan o.g.v. onrechtmatig handelen.

De rechtbank concludeerde dat de bank niet alleen wist dat de lening zou worden aangewend voor de betaling van de koopsom van de aandelen, maar ook dat de bank wist - althans behoorde te voorzien - dat de verstrekte lening ertoe zou leiden dat de dochtervennootschappen (HIT en HO) niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen (met name door de nieuwe rente- en aflossingsverplichtingen aan de bank). Volgens de rechtbank heeft de bank daarom door het verstrekken van deze financiering onrechtmatig gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren van HIT en HO. De crediteuren van HIT en HO werden benadeeld, omdat de bank zich als gevolg van de verstrekte zekerheden (pand- en hypotheekrechten) kon verhalen op de activa van de dochtervennootschappen, waarna er voor de concurrente crediteuren van HIT en HO geen verhaalsmogelijkheden resteerden. De rechtbank veroordeelde ING Commercial Finance BV om de door de gezamenlijke crediteuren van HIT en HO geleden schade aan de curator te vergoeden.

Uiteraard had de curator ook de bestuurder van de moedervennootschap aan kunnen spreken wegens onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige daad. De bank bood vermoedelijk echter betere verhaalsmogelijkheden dan de bestuurder.

Uit het vonnis van de rechtbank wordt niet helemaal duidelijk waaruit de benadeling van de schuldeisers nu precies heeft bestaan: het doorlenen van de € 1,3 miljoen door de moedervennootschap aan de koper (een lege vennootschap die geen verhaal bood) en/of het verlenen van pand- en hypotheekrechten op de activa van de moedervennootschap en de dochtervennootschappen.
Het vonnis van de rechtbank kunt u hier lezen.

Wanneer het hof arrest heeft gewezen in deze zaak zal dit ongetwijfeld duidelijker worden en t.z.t. zal ik daaraan op deze plaats aandacht besteden.