Gevolgen WWZ voor doorstartende werkgever en werknemer XI: WWZ belemmert doorstart

De WWZ belemmert op verschillende manieren een doorstart na faillissement. Dat komt vooral doordat het arbeidsverleden van overgenomen werknemers bij hun failliete werkgever op een aantal belangrijke onderdelen meegenomen wordt naar de nieuwe arbeidsverhouding met de doorstartende werkgever. De rechtspositie van de overgenomen werknemers is sterker geworden.

In een aantal artikelen (waarvan dit het laatste deel is) heb ik de gevolgen besproken van de in 2015 in werking getreden Wet Werk & Zekerheid (WWZ) voor doorstartende ondernemers die uit een faillissement activa van de curator kopen en werknemers overnemen en welke gevolgen de WWZ voor de rechten van die werknemers heeft. Daaruit kunnen de onderstaande conclusies worden getrokken. 

ketenregeling
Met de inwerkingtreding van de WWZ is de ketenregeling per 1 juli 2015 gewijzigd. Een werkgever kan aan een werknemer maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden in een periode van 24 maanden, tenzij er tussen de overeenkomsten een arbeidsovereenkomstloze periode ligt van meer dan 6 maanden. Werknemers zullen als gevolg hiervan sinds 1 juli 2015 eerder voor onbepaalde tijd in dienst van de doorstartende werkgever blijken te zijn. Het is daardoor voor de doorstartende werkgever (nog) moeilijker geworden om werknemers voor bepaalde tijd in dienst te nemen.

doorstartende werkgever is (bijna altijd) opvolgend werkgever
Als gevolg van de gewijzigde definitie van het begrip ‘opvolgend werkgever’ zal de doorstartende werkgever die werknemers van een failliete onderneming overneemt, vanaf 1 juli vrijwel altijd worden aangemerkt als opvolgend werkgever.

Ragetlie-regel
In het kader van de WWZ is aan de Ragetlie-regel toegevoegd dat ook de opzegging door de curator tijdens faillissement (op grond van art. 40 Fw) een rechtsgeldige opzegging is. Als een werknemer bij de failliete werkgever voor onbepaalde tijd in dienst was en met de doorstartende werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluit, eindigt die arbeidsovereenkomst hierdoor van rechtswege. Het arbeidsverleden bij de gefailleerde werkgever wordt echter wel meegenomen in de ketenregeling. Als aan de voorwaarden (duur en aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten) is voldaan, kan toepassing van de ketenregeling tot gevolg hebben dat de met de doorstartende werkgever gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

afspiegelingsbeginsel

Indien de doorstartende werkgever na de doorstart vanwege bedrijfseconomische redenen gaat reorganiseren en toestemming voor opzegging aan het UWV vraagt, moet hij bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel rekening houden met het arbeidsverleden van de werknemers bij hun gefailleerde werkgever. Het gevolg hiervan kan zijn dat de doorstartende werkgever eerst “eigen” werknemers moet ontslaan.

transitievergoeding
Als de doorstartende werkgever na de doorstart arbeidsovereenkomsten met overgenomen werknemers (die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zijn gaan verrichten) wil beëindigen, is de doorstartende onderneming na 1 juli 2015 ook transitievergoedingen verschuldigd. Weliswaar is er alleen een transitievergoeding verschuldigd aan werknemers die ten minste 24 maanden in dienst zijn, maar omdat de doorstartende onderneming sinds 1 juli 2015 wordt aangemerkt als opvolgend werkgever in het kader van de transitievergoeding, tellen ook de oude dienstjaren mee van de werknemer in dienst van de gefailleerde onderneming. De doorstartende werkgever zal in beginsel als opvolgend werkgever worden beschouwd voor de transitievergoeding. Als gevolg hiervan zijn de door de doorstartende werkgever bij ontslag te betalen (transitie)vergoedingen  vanaf 1 juli 2015 aanzienlijk hoger geworden.

opzegtermijn
Bij de berekening van de lengte van de opzegtermijn werd en wordt in beginsel geen rekening gehouden met voorafgaande arbeidsovereenkomsten. Indien een werknemer een reeks van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde of een opvolgende werkgever sluit, wordt de opzegtermijn berekend over de laatste arbeidsovereenkomst. In beginsel staat elke arbeidsovereenkomst op zichzelf.

aanzegplicht
Indien een overgenomen werknemer bij de doorstartende werkgever in dienst blijkt te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer, geldt er een aanzegplicht. In dat geval moet de werkgever de werknemer uiterlijk één maand voor afloop van die overeenkomst schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van die arbeidsovereenkomst en de arbeidsvoorwaarden.

proeftijd
Alleen in arbeidsovereenkomsten voor 6 maanden of langer mag een proeftijdbeding worden opgenomen. Door wijziging van de ketenregeling is er eerder sprake van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De doorstartende werkgever wordt hierdoor beperkt in zijn mogelijkheden om met de overgenomen werknemers een proeftijdbeding overeen te komen. Ook bij opzegging tijdens de proeftijd kan de overgenomen werknemer recht hebben op een transitievergoeding, waarbij de dienstjaren bij de gefailleerde werkgever meetellen.

concurrentiebeding

De doorstartende werkgever die een overgenomen werknemer wil binden aan een concurrentiebeding, zal dat na de doorstart schriftelijk overeen moeten komen. Betreft het een werknemer die voor bepaalde tijd in dienst komt, dan dient het beding ook schriftelijk gemotiveerd te worden. Toekomstige jurisprudentie zal moeten uitwijzen in welke situaties een concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Vermoedelijk worden hier zware eisen aan gesteld.

Wij hebben gezien dat werknemers onder de WWZ bij de doorstartende werkgever eerder voor onbepaalde tijd in dienst zullen (blijken te) zijn. Als er door de doorstartende werkgever met de overgenomen werknemer in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al rechtsgeldig een concurrentiebeding met motivering overeengekomen blijkt te zijn, is in afwachting van toekomstige jurisprudentie onzeker of dat beding geldig blijft indien die overeenkomst wordt voorgezet voor bepaalde tijd of wordt geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Mogelijk dient het concurrentiebeding dan nogmaals schriftelijk overeengekomen te worden.

conclusies
Overgenomen werknemers zullen eerder voor onbepaalde tijd in dienst zijn bij de doorstartende werkgever. De bij ontslag te betalen (transitie)vergoedingen  zijn aanzienlijk hoger geworden. De mogelijkheden om een proeftijdbeding en een concurrentiebeding overeen te komen zijn beperkt. Mijn conclusie luidt dan ook dat de WWZ belemmerend werkt voor de doorstartpraktijk.

Doorstartende werkgevers zullen (nog) kritischer worden bij het overnemen van werknemers. Het gevolg hiervan kan zijn dat er minder werknemers worden overgenomen en dat aan werknemers met weinig dienstjaren (meestal jongere werknemers) de voorkeur gegeven zal worden. De werknemers die wel worden overgenomen krijgen als gevolg van de WWZ een betere rechtspositie.

Het is voor doorstartende werkgevers bij de vraag welke werknemers in dienst worden genomen, van groot belang om een goed inzicht te krijgen in het arbeidsverleden van de over te nemen werknemers.

Herman Kreikamp, 2 oktober 2015