Gevolgen WWZ voor doorstartende werkgever en werknemer VI: de transitievergoeding

In een aantal artikelen zal ik op een rij zetten welke gevolgen de in 2015 in werking getreden Wet Werk & Zekerheid (WWZ) heeft voor doorstartende ondernemers die uit een faillissement activa van de curator kopen en werknemers overnemen en welke gevolgen de WWZ voor de rechten van die werknemers heeft. In dit artikel bespreek ik welke invloed het arbeidsverleden bij de failliete werkgever heeft op de transitievergoeding die de werkgever na een doorstart moet betalen bij ontslag van een overgenomen werknemer. 

oude dienstjaren bij failliete werkgever tellen mee
Als de doorstartende werkgever na de doorstart arbeidsovereenkomsten met overgenomen werknemers (die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zijn gaan verrichten) wil beëindigen, is de doorstartende onderneming na 1 juli 2015 ook transitievergoedingen verschuldigd (tenzij er sprake is van ontslag bij faillissement of surseance). Weliswaar is er alleen een transitievergoeding verschuldigd aan werknemers die ten minste 24 maanden in dienst zijn, maar omdat de doorstartende onderneming sinds 1 juli 2015 wordt aangemerkt als opvolgend werkgever in het kader van de transitievergoeding, tellen ook de oude dienstjaren mee van de werknemer in dienst van de gefailleerde onderneming. De doorstartende werkgever zal in beginsel als opvolgend werkgever worden beschouwd voor de transitievergoeding.

zowel bij criterium 24 maanden in dienst als bij hoogte transitievergoeding
Volgens art. 673 lid 4 sub b BW worden voor de berekening van de duur van het dienstverband voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met een tussenpoze van maximaal 6 maanden hebben opgevolgd, samengeteld.

Deze regel geldt ook indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap, waarbij het nieuwe criterium van opvolgend werkgeverschap van toepassing is (dus alleen het vereiste van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden). De aldus berekende duur van het dienstverband is zowel bepalend voor de vraag of de werknemer ten minste 24 maanden in dienst is als bij de berekening van de transitievergoeding. 

ten minste 24 maanden in dienst
Een voorwaarde voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding is dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. De transitievergoeding kan onder andere verschuldigd zijn indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het eindigen van rechtswege op initiatief van de doorstartende werkgever niet wordt voortgezet. Indien een doorstarter een werknemer vanuit faillissement een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt, dient hij er voor te waken dat de werknemer in totaal (dus inclusief de periode voor het faillissement) maximaal 24 maanden minus 1 dag in dienst is. Indien deze termijn wordt overschreden en de overeenkomst niet wordt voortgezet, is de doorstarter een transitievergoeding verschuldigd.

praktijk voor 1 juli 2015

Overigens hielden kantonrechters bij ontbindingsverzoeken bij de vaststelling van de ontslagvergoeding o.b.v. de kantonrechtersformule voor 1 juli 2015 regelmatig ook rekening met de dienstjaren van de werknemer in dienst van de gefailleerde onderneming, maar de rechtspraak was wisselend.

gevolgen
Als gevolg hiervan zijn de door de doorstartende werkgever bij ontslag te betalen (transitie)vergoedingen  vanaf 1 juli 2015 aanzienlijk hoger geworden. Daar staat tegenover dat de hoogte van de transitievergoeding lager is dan de beëindigingsvergoeding berekend conform de kantonrechtersformule tot 1 juli 2015.

Een nuancering die hierbij gemaakt moet worden, is dat veel mkb-bedrijven vóór 1 juli 2015 geen beëindigingsvergoeding betaalden, omdat zij de arbeidsovereenkomsten vaak pleegden op te zeggen na een daartoe van het UWV verkregen ontslagvergunning. Het UWV had namelijk niet de bevoegdheid om in de ontslagvergunning aan de werknemer een ontslagvergoeding toe te kennen; kantonrechter hadden die bevoegdheid wel op grond van artikel 7:685 BW. Werknemers die met toestemming van het UWV waren ontslagen en van de werkgever geen vergoeding kregen, dienden vóór 1 juli 2015 een kennelijk-onredelijk-ontslag procedure te starten om alsnog een vergoeding te krijgen, maar zagen daar in de praktijk vaak van af.

Sinds 1 juli 2015 is er echter ook bij ontslag via het UWV een transitievergoeding verschuldigd (hoewel de verschuldigdheid van de vergoeding en de hoogte ervan niet in de UWV-toestemming staat). Ook voor deze mkb-werkgevers worden de ontslagvergoedingen in de praktijk dus toch hoger, met dien verstande dat er tot 2020 voor kleine mkb-bedrijven (< 25 werknemers) twee overgangsregelingen gelden.

conclusie
De WWZ heeft een belemmerende werking voor de doorstartpraktijk. Het meetellen van het arbeidsverleden bij de failliete werkgever is hiervan een duidelijk voorbeeld. Het is ook daarom voor doorstartende werkgevers van groot belang om een goed inzicht te krijgen in het arbeidsverleden van de over te nemen werknemers.

Herman Kreikamp, 15 september 2015