Is er sprake van overgang van onderneming bij een doorstart via pre-pack?

Op 28 juli 2015 heeft de rechtbank Overijssel een belangrijke uitspraak gedaan over de vraag of er bij een doorstart vanuit faillissement via een pre-pack sprake is van overgang van onderneming. In het bevestigende geval komen alle werknemers namelijk, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, van rechtswege in dienst bij de doorstarter.

Pre-pack
Bij een pre-pack wordt ongeveer 14 dagen vóór de faillietverklaring door de rechtbank een beoogd curator benoemd, die bij de onderneming wordt betrokken teneinde het faillissement van die onderneming – en meestal een doorstart – voor te kunnen bereiden. Zodra het faillissement is uitgesproken, kan een snelle doorstart worden gerealiseerd en een “going concern”-overname plaatsvinden. Voordelen van een pre-pack zijn, aldus de voorstanders van dit (vooralsnog) niet wettelijke instrument, het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de schuldeisers van de failliet en het behouden van meer werkgelegenheid. Tegenstanders zijn echter van mening dat bij een pre-pack gebrek aan transparantie bestaat, er te weinig marktwerking is, er onvoldoende mogelijkheden bestaan tot medezeggenschap en het risico bestaat op misbruik van de regeling.

Casus
In de zaak die voorlag bij de rechtbank Overijssel ging het om de doorstart van garnalenverwerker  Heiploeg uit Groningen. Heiploeg verkeerde in 2013 (onder andere nadat de onderneming een kartelboete van ruim  € 27.000.000,- opgelegd had gekregen van de Europese Unie) in slecht weer. Nadat duidelijk werd dat een faillissement onafwendbaar was, werden eind 2013 de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. In dat kader werden verschillende overnamepartijen uitgenodigd om een bieding te doen. Het bod van Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. (“P&P”) werd als beste beoordeeld, waarna met deze onderneming verder werd onderhandeld. Op verzoek van Heiploeg heeft de rechtbank Groningen op 16 januari 2014 vervolgens twee beoogd curatoren aangewezen, die in de daaropvolgende dagen betrokken zijn bij de onderhandelingen met P&P over de overdracht van de Heiploeg-onderneming.

Op 27 januari 2015 is aangifte tot faillietverklaring van de Heiploeg-vennootschappen gedaan. De faillissementen zijn op 28 januari 2015 door de rechtbank uitgesproken, waarbij de beoogd curatoren tot curator zijn benoemd. In de vroege ochtend van 29 januari 2015 zijn vervolgens de handtekeningen onder het overnamecontract gezet en was de doorstart van Heiploeg een feit.

Na het faillissement zijn 90 van de 300 Nederlandse werknemers van het oude Heiploeg-concern door de curatoren ontslagen. De resterende 210 werknemers zijn in dienst getreden bij het nieuwe Heiploeg-concern, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

Overgang van onderneming
Als sprake is van een bedrijfsovername buiten faillissement die aan te merken is als een zogenaamde ‘overgang van onderneming’ (als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW) komt werknemers grote bescherming toe. De wet bepaalt dat werknemers in geval van overgang van onderneming dan van rechtswege, dus automatisch, mee overgaan naar de verkrijgende ondernemer. Ook alle rechten en verplichtingen die voor de oude werkgever golden tegenover de werknemer gaan van rechtswege mee over op de nieuwe werkgever. Met andere woorden; oude arbeidsovereenkomsten en -voorwaarden blijven in stand en van afvloeiing van (een gedeelte van) het personeel is geen sprake.

In de wet (art. 7:666 BW) staat dat de werknemers beschermende wettelijke regeling bij overgang van onderneming niet van toepassing is als de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Bij een doorstart vanuit faillissement treden de werknemers van de failliete onderneming dus niet automatisch bij de doorstarter in dienst en de doorstarter kan de werknemers die hij in dienst wil nemen, andere (minder gunstige) arbeidsvoorwaarden aanbieden.

Vorderingen vakbonden en oordeel rechtbank Overijssel
De vakbonden FNV en CNV hebben bij de rechtbank Overijssel een procedure gestart tegen de doorstarters van het Heiploeg-concern. Volgens de bonden was het doel van de faillissementen van Heiploeg niet gericht op liquidatie van de ondernemingen, maar op continuïteit van de ondernemingen. Dat blijkt volgens de bonden uit het feit dat de activatransactie (de overgang van de onderneming) en de faillissementen zijn voorbereid middels een pre-pack, het productieproces niet heeft stil gelegen en de organisatiestructuur en het klantenbestand (nagenoeg) hetzelfde zijn gebleven. Volgens de bonden dient de uitzondering van art. 7:666 BW buiten toepassing te blijven en zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing. De bonden vorderden daarom dat de rechter zou verklaren dat alle werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst zijn getreden.

Voor het geval de rechter dat standpunt niet zou delen, stelden de vakbonden zich ook op het standpunt dat het zwaartepunt van de verkoop van Heiploeg bij de pre-pack duidelijk lag vόόr de datum van het faillissement van Heiploeg, zodat alle werknemers van het oude concern om die reden van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij het nieuwe Heiploeg-concern in dienst zouden zijn getreden.

De rechtbank Overijssel zag geen heil in de standpunten van de bonden en wees al hun vorderingen af. Volgens de rechtbank is voldaan aan de vereisten van art. 7:666 BW dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort en worden er geen nadere voorwaarden gesteld. De rechtbank verwijst nog naar het arrest Abels van het Hof van Justitie waarin is overwogen dat de Europese Richtlijn inzake overgang van onderneming lidstaten niet verplicht deze toe te passen bij overgang van een onderneming die plaatsvindt in het kader van een faillissement, met als reden dat “onverkorte toepassing van de Richtlijn een averechts effect zou (kunnen) hebben op de werkgelegenheid omdat dreiging van de toepasselijkheid van de Richtlijn ondernemingen minder aantrekkelijk maken voor overdracht”.  

Onder verwijzing naar het Celtec-arrest van het Hof van Justitie oordeelde de rechtbank dat het tijdstip van de overgang samenvalt met het moment waarop de verkrijger de exploitatie van de onderneming van de vervreemder overneemt. Dat is het moment van levering, welk moment veelal niet samen zal vallen met het moment waarop de overeenkomst strekkende tot de overneming tot stand komt. De datum van overgang van de exploitatie, de 'change of control', is bepalend. Die lag in kwestie na faillissementsdatum. Volgens de rechtbank waren de werknemers ook om die reden niet van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij het nieuwe Heiploeg-concern in dienst getreden.

Conclusie
Aldus de rechtbank Overijssel is er bij een doorstart vanuit faillissement via een pre-pack geen sprake van overgang van onderneming. Hierdoor komen ook niet automatisch alle medewerkers van de failliete onderneming, met behoud van hun oude arbeidsvoorwaarden, bij de doorstarter in dienst.  

FNV heeft direct na de uitspraak aangegeven in hoger beroep te zullen gaan. We zullen de nadere jurisprudentie moeten afwachten.