Een onbelangrijk verzuim? Over dyslexie en verhuisdozen

In plaats van de jaarrekening naar de Kamer van Koophandel te sturen, verdween de jaarrekening in een verhuisdoos van een dyslectisch bestuurder die aan het verhuizen was. De jaarrekening werd daardoor te laat gedeponeerd. Onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid voor het faillissementstekort? Of een onbelangrijk verzuim?

Indien de jaarrekening te laat openbaar wordt gemaakt[1], heeft het bestuur volgens de wet zijn taak onbehoorlijk vervuld, omdat dit er op wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Bij faillissement wordt die onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Indien het bestuur dit vermoeden niet kan weerleggen en geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk kan maken, is hij in privé aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. De wet biedt echter een ontsnappingsmogelijkheid indien er sprake is van een onbelangrijk verzuim.

Van een onbelangrijk verzuim kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de jaarrekening enkele dagen te laat is gepubliceerd. De grens kan daarbij echter arbitrair zijn. Zo oordeelde de Hoge Raad in een arrest uit 1993[2] dat een termijnoverschrijding van 12 dagen een onbelangrijk verzuim was, terwijl hij in een arrest uit 1996[3] oordeelde dat een termijnoverschrijding van 17 dagen geen onbelangrijk verzuim was.

In de zaak waarover de Hoge Raad op 12 juli 2013 een arrest heeft gewezen, had de accountant van de onderneming t/m 2002 altijd de jaarrekening bij het handelsregister gedeponeerd. De bestuurder wist niet dat hij dat vanaf 2003 zelf moest doen. Door zijn dyslexie had de bestuurder bovendien niet onderkend dat hij de jaarrekening van zijn accountant op zijn thuisadres had ontvangen ter deponering bij het handelsregister. De jaarrekening belandde bij zijn verhuizing in een verhuisdoos. Nadat de fout was ontdekt, werd de jaarrekening alsnog – maar 28 dagen te laat – gedeponeerd.

Het gerechtshof te Arnhem achtte de bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort. Volgens het hof komen de hiervoor genoemde omstandigheden voor rekening van de bestuurder en had de bestuurder maatregelen moeten treffen om tijdige deponering te waarborgen. Daarom was er volgens het hof geen sprake van een onbelangrijk verzuim.

De Hoge Raad was het niet met het hof eens en vernietigde het arrest. Het antwoord op de vraag of een overschrijding van de publicatietermijn als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij moeten er hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een onbelangrijk verzuim indien het niet voldoen aan de publicatie- en boekhoudverplichtingen in de omstandigheden van het geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. De Hoge Raad oordeelde verder – met een verwijzing naar de parlementaire totstandkomingsgeschiedenis uit de jaren ’80 – dat er sprake is van een aanvaardbare verklaring voor het verzuim, ‘ indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim’.

Het gaat er volgens de Hoge Raad dus niet om of de door de bestuurder genoemde omstandigheden voor rekening van de bestuurder komen, maar of die omstandigheden (in dit geval een misverstand tussen bestuurder en accountant over de vraag wie de jaarrekening zou publiceren) een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie. Dat de bestuurder maatregelen had kunnen treffen, betekent niet dat er geen sprake kan zijn van een aanvaardbare verklaring.

Het verweer van de bestuurder dat tijdige publicatie van de jaarrekening in de betreffende omstandigheden relatief onbelangrijk was (o.a. omdat er slechts twee schuldeisers waren die bovendien al in 2000 hadden besloten met het bedrijf zaken te doen en dat die crediteuren geen belang hadden bij deponering van de jaarrekening over 2003 vóór 1-2-2005) werd door de Hoge Raad gepasseerd. Ook indien het belang relatief is, wijst niet-tijdige publicatie op een onbehoorlijke taakvervulling. Dat relatieve belang kan geen reden zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen. “Onbelangrijk”  kan alleen betrekking hebben op een overschrijding van de termijn waarbinnen gepubliceerd dient te worden of op de onvolledigheid van hetgeen is gepubliceerd.

In de vakliteratuur wordt regelmatig kritisch geoordeeld over de consequenties die het te laat deponeren van de jaarrekening kan hebben en wordt gepleit voor schrapping van deze regel. Een bestuurder die geen goede administratie heeft, heeft geen goed inzicht in de financiële toestand en kan zijn bedrijf niet goed besturen. Maar anders dan bij het niet nakomen van de boekhoudplicht, is er geen goede reden om een verband te leggen tussen het niet nakomen van de publicatieverplichting en aansprakelijkheid in geval van faillissement.

De besproken uitspraak kunt u hier lezen. 
 

[1] De jaarrekening dient volgens art. 2:394 lid 3 BW uiterlijk 13 maanden na afloop van het betreffende jaar openbaar gemaakt te worden.

[2] HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713: Brens q.q. / Sarper.

[3] HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406: Pfennings / Niederer q.q..