De Hoge Raad geeft duidelijkheid over het overwaarde-arrangement
Er bestond in de praktijk veel onduidelijkheid over het overwaarde-arrangement. Kort gezegd is dit een onderlinge regeling tussen de financiers van een onderneming om van elkaars zekerheden gebruik te kunnen maken bij het incasseren van hun vorderingen op de onderneming, als die niet aan haar verplichtingen voldoet, met name vanwege faillissement. Een voorbeeld: een factormaatschappij stelt een bedrag van € 1 miljoen beschikbaar aan de onderneming en bedingt daarbij een pandrecht op de debiteuren en een bank geeft aan deze onderneming een krediet van € 1.5 miljoen met als zekerheid een pandrecht op de roerende activa (bijvoorbeeld machines) van de onderneming. De factormaatschappij en de bank spreken af dat zij een overschot bij de uitwinning van deze zekerheden aan elkaar zullen afstaan en zij stellen zich over en weer borg. In de meeste gevallen wordt de onderneming gevraagd expliciet met deze ‘overwaarde-afspraak’ akkoord te gaan.
In het arrest NMB Heller/Bannenberg q.q. uit 2004 had de Hoge Raad al aangegeven dat deze constructie juridisch gezien mogelijk is en dus ook faillissementsbestendig is. In die zaak had de onderneming overigens meegetekend voor deze afspraken. In het arrest ASR/Achmea uit 2012 heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van het regresrecht van de borg bepaald dat deze regresvordering pas ontstaat op het moment dat de borg aangesproken is en meer heeft betaald dat diens draagplicht. In de praktijk ontstond naar aanleiding van dit arrest onduidelijkheid over de vraag of het overwaarde-arrangement nog wel stand zou houden. Vooral de financiers en curatoren raakten hierover met elkaar in discussie. De Hoge Raad heeft nu in twee uitspraken duidelijkheid gegeven. De Hoge Raad stelt, verkort weergegeven, het volgende vast: a. het is mogelijk om tijdens faillissement gebruik te maken van het overwaarde-arrangement; b. het is dan wel noodzakelijk dat de ondernemer/schuldenaar partij is bij het arrangement.
Het valt zeer toe te juichen dat de Hoge Raad op deze wijze duidelijkheid heeft gegeven over de werking van een overwaarde-arrangement bij faillissement.