Bestuursverbod
De rechtbank kan binnenkort op verzoek van het OM of op vordering van de curator aan bestuurders een civiel bestuursverbod opleggen bij onbehoorlijk bestuur. Hierdoor mag iemand maximaal 5 jaar geen bestuurder van een rechtspersoon zijn (ook niet van andere rechtspersonen dan de failliete rechtspersoon). Het bestuursverbod wordt door de rechtbank ingeschreven in een centraal register. Tijdens de procedure kan de rechtbank de bestuurder schorsen en indien nodig op kosten van de rechtspersoon tijdelijk een andere bestuurder aanstellen.
Dat is althans de bedoeling van het wetsvoorstel van minister Opstelten (V&J), dat de ministerraad begin deze maand voor advies naar de Raad van State heeft gestuurd. De regeling is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude en zal onderdeel gaan uitmaken van de Faillissementswet. Het kabinet wil verhinderen dat frauderende bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten door hun ‘fraudeleuze activiteiten te maskeren met een web van rechtspersonen’ of door steeds nieuwe ondernemingen op te richten en deze vervolgens failliet te laten gaan.
Het bestuursverbod kan worden uitgesproken tegen de bestuurder van een rechtspersoon die zijn taak tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het betreft een discretionaire bevoegdheid: de rechtbank kan een bestuursverbod opleggen, maar is daartoe niet verplicht. De regeling heeft niet alleen betrekking op bestuurders, maar ook op commissarissen en op feitelijk bestuurders.
In de wet wordt (niet limitatief) een aantal voorbeelden van onbehoorlijke taakvervulling opgesomd. Vermeld worden kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement en rechtshandelingen waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld (actio pauliana). Een bestuursverbod kan ook worden opgelegd aan een bestuurder die niet voldoet aan zijn inlichtingenplicht jegens de curator of geen medewerking verleent, aan een bestuurder die (als bestuurder of natuurlijk persoon) tweemaal eerder betrokken is geweest bij een ander faillissement of aan de bestuurder aan wie een bestuurlijke boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd.
Van onbehoorlijk bestuur is volgens de wet (art. 2:248 lid 2 BW) in ieder geval sprake indien het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht (van art. 2:10 BW) en de verplichting om de jaarrekening tijdig te publiceren (art. 2:394 BW).
Vanuit de praktijk is opgemerkt dat de reeds bestaande wetgeving al diverse mogelijkheden biedt om frauderende bestuurders aan te pakken en dat vooral de vraag in welke mate politie en OM ingezet gaan worden om handhavend op te treden interessant is.
De vraag wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en of dat een belangrijke oorzaak is van een faillissement, is zeer regelmatig het onderwerp van een gerechtelijke procedure. Omdat een civiel bestuursverbod kan worden opgelegd indien de bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk is vervuld, zal de beoogde regeling naar verwachting tot veel jurisprudentie gaan leiden. Dat geldt te meer, nu aan de rechtbank een discretionaire bevoegdheid is gegeven om het bestuursverbod op te leggen en de rechtbank de omstandigheden van het geval mee moeten laten wegen en de proportionaliteit van de maatregel dienen te waarborgen.
Indien een bestuurder tijdens faillissement aan de curator inlichtingen verstrekt, loopt hij het risico dat voor hem in strafrechtelijke zin belastende informatie openbaar wordt. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) valt het verbod tot gedwongen zelfincriminatie onder het in art. 6 EVRM (Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens) neergelegde recht op een eerlijk proces.
Door (financieel-economisch) strafrechtadvocaten is betoogd dat het middels een bestuursverbod strafbaar stellen van het niet voldoende verstrekken van inlichtingen aan de curator, een punitieve maatregel is en dat dit gedeelte van het wetsvoorstel in strijd is met het EVRM.
Gelet op de enigszins kritische wijze waarop het wetsvoorstel tot het instellen van een bestuursverbod is ontvangen, wordt met extra nieuwsgierigheid uitgekeken naar het advies van de Raad van State.
Het wetsvoorstel kunt u hier lezen.