Belemmeringsverbod art. 9a Waadi kan ook gelden voor zzp’er; concurrentiebeding mogelijk nietig

In zijn arrest van 14 april 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi niet alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten, maar ook voor (andere) arbeidsverhoudingen. Hierdoor kan het belemmeringsverbod ook van toepassing zijn op zzp’ers.

In de zaak die ik heb besproken in mijn artikel van 14 maart 2017 (zie link), kwam het Hof niet toe aan de beoordeling van het verweer van de zzp’er dat het concurrentiebeding, als het al zou zijn overeengekomen, nietig is vanwege het bepaalde in art. 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). In dit arrest doet de Hoge Raad hier wel een uitspraak over.

de feiten
Een werknemer die door zijn werkgever Focus on Human (FOH) gedetacheerd werd bij een huisartsenpraktijk en een psychiatriepraktijk, heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en is daarna als zzp’er voor de huisartsenpraktijk gaan werken. In de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en FOH was een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. Op overtreding daarvan stond een boete.

kort geding kantonrechter
De werknemer vorderde in kort geding schorsing, subsidiair vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding. FOH stelde een tegenvordering in en eiste nakoming van het beding en veroordeling tot betaling van een (voorschot op de) boete van € 50.000. De kantonrechter oordeelde dat de verrichte werkzaamheden in strijd waren met het concurrentie- en relatiebeding en dat de werknemer zich aan dat beding moet houden. Hij heeft, mede ter zake van schade als gevolg van negatieve uitlatingen van de werknemer, een boete van € 15.000 toegewezen.

hoger beroep bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het hof heeft in hoger beroep het concurrentie- en relatiebeding gedeeltelijk geschorst. Het hof heeft de werknemer veroordeeld tot naleving van het niet geschorste deel en tot betaling van de boete van € 15.000. Het hof motiveerde haar beslissing met de overweging dat sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH, zoals bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Het beding is om die enkele reden volgens het hof echter niet nietig. Het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi ziet volgens het hof alleen op de situatie waarin de opdrachtgever de werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil nemen. Daarvan is in dit geval volgens het hof geen sprake. De werknemer wil zijn werkzaamheden als zzp’ voortzetten. Als zelfstandig ondernemer geniet hij volgens het hof niet de bescherming van het belemmeringsverbod.

Hoge Raad
De Hoge Raad begint zijn uitspraak met de weergave van art. 9a Waadi:

“1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.

Art. 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Deze bepaling luidt:

“2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 17 november 2016 (zaak C‑216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik)) over de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de Uitzendrichtlijn het volgende overwogen: “Voor de uitlegging van het begrip ‘werknemer’, in de zin van richtlijn 2008/104, dient te worden benadrukt dat dit begrip krachtens artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn ‘iedere persoon [omvat] die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’. Derhalve volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat ‘werknemer’ in de zin van voornoemde richtlijn iedere persoon is die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd.”.

Volgens de Hoge Raad volgt uit de tekst van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn dat het belemmeringsverbod in de richtlijn niet alleen betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van ‘een arbeidsverhouding’. Uit het arrest-Ruhrlandklinik blijkt dat sprake is van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.

Volgens de Hoge Raad moet art. 9a Waadi in overeenstemming met art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn worden uitgelegd. Dit betekent dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in art. 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn.

conclusie
Volgens de Hoge Raad heeft het hof een onjuiste uitleg aan art. 9a Waadi gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval dat het beding de werknemer verhindert bij de inleners in dienst te treden. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om te onderzoeken of de rechtsverhouding voldoet aan de hiervoor bedoelde omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, treft het belemmeringsverbod het beding ook voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding. In dat geval is het concurrentie- en relatiebeding dus nietig.

Het in dit artikel besproken arrest van de Hoge Raad kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 21 april 2017