Risico’s bij doorstart vóór faillissement

Het komt in deze tijd regelmatig voor dat een doorstart wordt gemaakt van een onderneming via faillissement. De betreffende onderneming bevindt zich in bijvoorbeeld BV A en BV A heeft schulden die niet (meer) kunnen worden voldaan. Wordt BV A vervolgens, op verzoek van de crediteuren of op eigen aanvraag, failliet verklaard dan kunnen de activa van de onderneming van de curator worden gekocht en worden ondergebracht in een andere vennootschap (BV B). De schulden blijven bij BV A achter en worden door de curator afgewikkeld.

Bij verkoop van de activa van de curator aan BV B zullen de werknemers van BV A niet automatisch in dienst treden bij BV B. Dit komt doordat de doorstart via faillissement verloopt. Deze overgang van rechtswege van de arbeidsovereenkomsten zal wel plaats vinden als A BV de activa buiten faillissement aan BV B verkoopt. Het voordeel van het kopen van de ondernemingsactiviteiten via faillissement is in dit verband dat de koper zelf de werknemers die hij/zij aan zich wenst te binden een (geheel) nieuwe arbeidsovereenkomst kan aanbieden.   

Het wil echter nog wel eens gebeuren dat er al vóór het faillissement voorbereidingen worden getroffen voor het ‘doorstarten’ van de activiteiten van (in dit geval) BV A door BV B. Als die er feitelijk toe leiden dat de ondernemingsactiviteiten van BV A ook daadwerkelijk al vóór faillissement zijn overgegaan op BV B, kan de curator van BV A zich op het standpunt stellen dat al het personeel van BV A van rechtswege in dienst is gekomen van BV B. Ook het personeel zelf kan dan BV B aanspreken op het naleven van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk geval heeft zich recentelijk voorgedaan bij een taxibedrijf in het Noorden van het land. Een nieuwe BV was al vóór het faillissement van de oude BV met de vervoersactiviteiten van het taxibedrijf begonnen, onder meer gebruik makend van het personeel, de vergunningen, telefoons en  de kantoorruimte van de oude BV. De curator stelde zich op het standpunt dat de activiteiten al vóór faillissement door de nieuwe BV waren overgenomen, zodat al het personeel van de oude BV van rechtswege in dienst was getreden van de nieuwe BV. De rechter was het met dit standpunt van de curator eens.