“ABC –30%” door Hoge Raad naar de prullenbak verwezen; volgt de XYZ-formule?

Hoge Raad vernietigt arrest Hof ‘s-Gravenhage van 2 december 2008

Inleiding
De vijf gerechtshoven in Nederland hanteren niet allemaal dezelfde methode om de schade te berekenen die de werkgever aan een werknemer moet vergoeden in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. Middels cassatieprocedures bij de Hoge Raad wordt getracht over deze vorm van schadevergoeding meer eenheid en duidelijk te creëren. Op 27 november 2009 (LJN: BJ6596) heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de door het hof ’s-Gravenhage 2 december 2008 geïntroduceerde formule (ABC- 30%). 

Opzegging arbeidsovereenkomst na toestemming UWV
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen, nadat hij daarvoor toestemming heeft gekregen van het UWV Werkbedrijf. Het UWV heeft niet de mogelijkheid om aan de werknemer een ontslagvergoeding toe te kennen. De werknemer heeft echter wel de mogelijkheid om na opzegging door de werkgever aan de kantonrechter alsnog een ontslagvergoeding te vragen. Indien de opzegging “kennelijk onredelijk” is, kan de kantonrechter volgens artikel 7:681 BW aan de werknemer een schadevergoeding toekennen. De vraag luidt hoe die vergoeding berekend moet worden.

Het hof ’s-Gravenhage had op 2 december 2008 geoordeeld dat het ontslag door een werkgever kennelijk onredelijk was in de zin van art. 7:681 lid 2 onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Gelet op de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, waren de gevolgen voor de werknemer volgens het Hof te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging. Bij de vaststelling van de vergoeding was het hof uit gegaan van de kantonrechtersformule voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst (de “ABC-formule”, zie daarover http://www.legal-scope.nl/default.aspx?NewsID=63&Grp=1), minus een korting van 30%. De Hoge Raad was het daar niet mee eens en heeft het arrest van het hof vernietigd.

Enkel ontbreken van (financiële) voorziening maakt ontslag niet kennelijk onredelijk
De Hoge Raad oordeelde allereerst dat de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, afhangt van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het Hof heeft volgens de Hoge Raad ten onrechte als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een (financiële) voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

Verschil tussen schadevergoeding en billijkheidsvergoeding
Een vergoeding o.g.v. art. 7:681 lid 1 BW heeft volgens de Hoge Raad een ander karakter dan de vergoeding o.g.v. art. 7:685 lid 8 BW. Bij art. 7:681 lid 1 BW moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend.

Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. Bij art. 7:685 BW gaat het om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 BW daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer.

Billijkheidsvergoeding geen uitgangspunt voor bepaling schadevergoeding
Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. De kantonrechtersformule (en een daarop toegepaste generieke korting) kan daarom volgens de Hoge Raad niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Hoe nu verder?
De vier andere Gerechtshoven hanteren een formule (de zgn. “XYZ-formule) die anders is dan die van het Hof ‘s-Gravenhage. Tegen een van de uitspraken waarin dit is gedaan (één van de zes op 7 juli 2009 gewezen arresten), loopt eveneens cassatieberoep. In deze cassatieprocedure zal de Hoge Raad (naar verwachting op korte termijn) hopelijk meer duidelijkheid geven over de wijze waarop de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag bepaald dient te worden. In r.o. 4.6. van zijn arrest van 27 november 2009 geeft de Hoge Raad enige aanwijzingen over de wijze waarop de schadevergoeding bepaald dient te worden:

Het is, mede in verband met de rechtszekerheid, belangrijk dat er een bepaalde voorspelbaarheid is bij frequent voorkomende beslissingen (zoals de hoogte van de schade bij  kennelijk onredelijk ontslag);

Er mag echter niet een zo globale maatstaf worden gehanteerd, dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de (in het arrest genoemde) aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan;

De rechter moet i.v.m. de voorspelbaarheid van zijn beslissingen inzicht geven in de wijze waarop zijn beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen.

Rechters kunnen een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.

Conclusie
De rechter moet de factoren die bij de bepaling van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag een rol spelen duidelijk benoemen en uitleggen welke financiële gevolgen daaraan in soortgelijke gevallen kunnen worden verbonden. Bij de bepaling van de hoogte van een vergoeding kan echter niet één algemene (globale) formule worden gehanteerd, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de aard van de vergoeding en de manier waarop die moeten worden berekend. Er is daarom naar mijn oordeel een reële kans dat de Hoge Raad ook de door de vier andere Gerechtshoven op 7 juli 2009 geïntroduceerde XYZ-formule zal afserveren. De kennelijk onredelijk ontslagprocedure blijft vooralsnog dus maatwerk.