Ontbinding arbeidsovereenkomst door kantonrechter na opzegging door werkgever met ontslagvergunning UWV

Inleiding
Als de arbeidsovereenkomst door een werkgever is opgezegd met gebruikmaking van een door het UWV verleende ontslagvergunning, zonder dat daarbij aan de werknemer een redelijke vergoeding is toegekend, kan de werknemer in een procedure ex art. 7:681 BW (“kennelijk onredelijk ontslag”) vorderen dat aan hem alsnog een schadevergoeding wordt toegekend. Aan het voeren van zo’n procedure kleven echter vele bezwaren. In dit artikel wordt een andere procedure besproken, die aan die bezwaren tegemoet kan komen. Hierbij wordt onder andere aandacht besteed aan het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2009 (LJN: BJ2220) en het cassatiearrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 (LJN: BJ9069).

De werkgever kan aan het UWV Werkbedrijf toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. Als de toestemming wordt verleend, dient de werkgever bij de opzegging de geldende opzegtermijn in acht te nemen. Het UWV heeft echter niet de mogelijkheid om aan de werknemer een ontslagvergoeding toe te kennen. Als de werkgever niet bereid is om aan de werknemer een ontslagvergoeding te betalen, moet de werkgever daarvoor een aparte gerechtelijke procedure gaan voeren. Dat is de zgn. “kennelijk onredelijk ontslagprocedure” van artikel 7:681 BW. Opzegging kan door de kantonrechter onder andere kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Kosten
Aan het voeren van de “kennelijk onredelijk ontslagprocedure” van artikel 7:681 BW zijn voor de werknemer diverse bezwaren verbonden. Allereerst zijn er kosten aan verbonden, zoals de kosten van de advocaat voor het opstellen van de dagvaarding en het bijwonen van de mondelinge behandeling van de zaak, het griffierecht en deurwaarderskosten. Vaak heeft de werknemer daarvoor ook al kosten gemaakt als hij een advocaat heeft ingeschakeld voor de procedure bij het UWV.

Langdurig proces
De procedure van artikel 7:681 BW kan bovendien lang duren. Een jaar is geen uitzondering, terwijl de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW na ca. 8 tot 10 weken is afgerond. Bij de procedure van art. 7:681 BW is hoger beroep bij het gerechtshof mogelijk (en zelf cassatie bij de Hoge Raad). Hierdoor kan de procedure van art. 7:681 BW nog langer duren en nog meer gaan kosten. Bij de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW is hoger beroep daarentegen niet mogelijk (m.u.v. enige specifieke gevallen). 

Psychologische factoren en spanning

Bovendien spelen psychologische factoren een belangrijke rol bij de beslissing om een procedure ex art. 7:681 BW te starten. Het zelf starten van een gerechtelijke procedure voelt anders dan wanneer er een procedure tegen je wordt gestart. In het eerste geval neem je zelf het initiatief, in het tweede geval  overkomt het je eigenlijk. Werknemers hebben er soms moeite mee om een gerechtelijke procedure te beginnen tegen hun werkgever. Een gerechtelijke procedure brengt bovendien spanning (niet alleen voor de werknemer, maar ook voor zijn partner / gezin) met zich mee, niet alleen vanwege de lange duur en de kosten, maar ook omdat de uitkomst onzeker is. Als de procedure langer duurt, is er dus ook gedurende een langere periode sprake van spanning. Vanwege al deze factoren neemt de werknemer het besluit om te gaan procederen meestal niet alleen, maar wordt diens partner daarbij betrokken. 

Onzekere uitkomst

Tenslotte noem ik de verschillende manieren waarop de ontslagvergoeding wordt berekend. Bij de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW wordt de vergoeding berekend volgens de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechter (“de kantonrechtersformule”). In dit 12 pagina’s lange document wordt ruimschoots aandacht besteed aan de manier waarop de ontslagvergoeding volgens de kantonrechters in Nederland berekend dient te worden. Hoewel de uitkomst van een ontbindingsprocedure altijd onzeker is, biedt deze kantonrechtersformule toch enig houvast. Van een vergelijkbare formule is bij de procedure van art. 7:681 BW voorlopig geen sprake. Een door het Gerechtshof Den Haag in haar arrest van 2 december 2008 geïntroduceerde formule (ABC- 30%) is door de Hoge Raad op 27 november 2009 vernietigd, omdat die formule – kort samengevat – te grof was. De door de vier andere Gerechtshoven op 7 juli 2009 geïntroduceerde XYZ-formule zal vermoedelijk eveneens door de Hoge Raad worden vernietigd. Voor wat betreft de berekening van de ontslagvergoeding biedt de procedure van art. 7:681 BW voorlopig dus weinig houvast. Daar komt nog bij dat de ontslagvergoeding in de procedure van art. 7:681 BW meestal lager is dan in een procedure o.g.v. art. 7:685 BW.

Vanwege de kosten, lange duur, spanning en onzekere uitkomst start een werknemer in de praktijk niet snel een procedure o.g.v.art. 7:681 BW. Dat maakt de ontslagroute via het UWV voor werkgevers aantrekkelijk. Mocht een werknemer toch een procedure o.g.v.art. 7:681 BW (dreigen te) starten, dan kan de werkgever alsnog een schikking aanbieden. Vanwege de hiervoor genoemde factoren zijn werknemers vaak bereid om daar op in te gaan, ook als de ontslagvergoeding lager uitvalt dan berekend volgens de “kantonrechtersformule”.

De oplossing
Een oplossing die aan bovenstaande bezwaren tegemoet komt, luidt als volgt. Tijdens of na de procedure waarbij de werkgever aan het UWV toestemming vraagt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, start de werknemer zelf bij de kantonrechter een ontbindingsprocedure o.g.v. art. 7:685 BW.

Verschillende uitspraken kantonrechters
Overigens hanteren kantonrechters daarbij niet allemaal hetzelfde beleid. In twee ([nog] niet gepubliceerde) beschikkingen van 30 oktober en 26 november 2009, oordeelde de Amsterdamse kantonrechter dat een ontbindingsverzoek ook worden ingediend als de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van een door het UWV verleende ontslagvergunning al is opgezegd. De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek van de werknemer toe en overwoog daarbij het volgende: “Daar waar de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de keuze heeft tussen een ontslagvergunning en een ontbindingsprocedure, heeft de werknemer de keuze tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Het op korte termijn verkrijgen van duidelijkheid over de financiële positie na het einde van het dienstverband is daarbij een gerechtvaardigd belang.". De kantonrechter te Wageningen wees het ontbindingsverzoek van de werknemer in een beschikking van 5 augustus 2009 (JAR 2009/266, LJN BJ9022) echter af, omdat “het feit dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder toekenning van een vergoeding geen wijziging in de omstandigheden vormt die ontbinding rechtvaardigt. Dat er geen vergoeding is toegekend, is een element dat gewogen kan worden in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag.”. Zo ook de kantonrechter te Utrecht in zijn beschikking van 10 december 2009 (LJN BK6028): “De vereiste bijzondere omstandigheden [om een ontbindingsverzoek toe te kunnen wijzen, nadat de arbeidsovereenkomst o.b.v. een ontslagvergunning is opgezegd, toevoeging HK] kunnen er naar het oordeel van de kantonrechter niet uit bestaan dat enkel nog een vergoeding moet worden vastgesteld en zodoende een vordering op grond van artikel 7:681 BV uit kennelijk onredelijke opzegging kan worden vermeden.” 

Arrest Gerechtshof 30 maart 2009
Dat een ontbindingsverzoek ingediend en toegewezen kan worden als de arbeidsovereenkomst o.b.v. een ontslagvergunning is opgezegd, is door het Amsterdamse Gerechtshof bevestigd in haar arrest van 30 maart 2009 (LJN BJ2220). Een werkgever had op 25 september 2008 toestemming verkregen van het CWI om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen en had de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2009. Bij verzoekschrift van 10 november 2008 heeft de werkneemster ontbinding verzocht van haar arbeidsovereenkomst. Bij beschikking van 22 december 2008 heeft de kantonrechter Haarlem de arbeidsovereenkomst tegen 29 december 2008 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 27.500,= bruto. De werkgever ging vervolgens in hoger beroep bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Volgens het Gerechtshof had de werkgever de arbeidsovereenkomst met de opzegging per 31 december 2008 beëindigd. Op deze eenzijdige rechtshandeling mag de werkgever niet terugkomen, tenzij met toestemming van de werkneemster. Uit het wettelijk ontslagsysteem volgt volgens het Hof niet dat de opzegging aan indiening van het ontbindingsverzoek door de werkneemster in de weg stond. De enkele omstandigheid dat de werkneemster ook had kunnen kiezen voor een kennelijk onredelijk opzeggingsprocedure ex art. 7:681 BW leidt niet tot een ander oordeel. Omdat de arbeidsovereenkomst op 22 december 2008 nog bestond, was de kantonrechter volgens het Hof bevoegd de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het Hof verwierp daarom het door de werkgever ingesteld hoger beroep.

Arrest Hoge Raad 11 december 2009
De werkgever stelde vervolgens cassatie in en verzocht de Hoge Raad om het arrest van het Hof te vernietigen. In zijn arrest van 11 december 2009 (LJN: BJ9069) oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW, indien daartoe grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 bepaald moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW.” De Hoge Raad bevestigde dus de juistheid van het arrest van het Hof en verwierp het door de werkgever ingestelde cassatieberoep.

Als de arbeidsovereenkomst door opzegging door de werkgever is beëindigd, kan een ontbindingsverzoek van de werknemer volgens de Hoge Raad dus worden toegewezen. Dat kan volgens de Hoge Raad echter alleen als er sprake is van zodanige verandering in omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen per een nog eerdere datum dan de datum waartegen de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. In deze zaak had de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2009. Daarom kon de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op 22 december 2009 ontbinden per 29 december 2009. In het arrest van het Hof van 30 maart 2009 wordt echter niet aangegeven van welke ‘zodanige verandering in de omstandigheden’ er sprake dat ‘de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve nog eerder behoorde te eindigen’. Of die wel in de beschikking van de kantonrechter Haarlem van 22 december 2008 staan vermeld is niet bekend, omdat die beschikking helaas niet is gepubliceerd.

Voor wat betreft de toewijzing van het ontbindingsverzoek lijkt het arrest van de Hoge Raad duidelijk. Niet duidelijk is echter wat de Hoge Raad vervolgens bedoelt met zijn omschrijving van de manier waarop in zo’n geval de ontslagvergoeding moet worden bepaald ( “met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW.”). Over de juiste uitleg van deze overweging zal in de (lagere) rechtspraak en de literatuur vermoedelijk verdeeldheid ontstaan.

Ontbindingsprocedure tijdig starten
Met het starten van een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW, indien de werkgever bij het UWV een ontslagvergunning heeft aangevraagd, dient de werknemer in ieder geval niet te lang te wachten. De arbeidsovereenkomst mag nog niet door de opzegging van de werkgever geëindigd zijn, anders is het ontbindingsverzoek van de werknemer niet-ontvankelijk. Het tijdstip waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt (en daarom ook de dag waarop de kantonrechter zijn beschikking geeft), dient te liggen vóór het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van de opzegging. De werknemer kan er ook voor kiezen om een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen, direct nadat de werkgever een ontslagvergunning bij het UWV heeft aangevraagd (dus voordat de vergunning is verleend). In dat kader zal van belang zijn of de werkgever bereid is een redelijke en passende ontslagvergoeding aan de werknemer te betalen, hetgeen eventueel aan de werkgever kan worden gevraagd.