Transitievergoeding tijdens coronacrisis; betaling in termijnen en verval bij surseance
Een veel voorkomend probleem tijdens deze fase van de Corona-crisis is dat werkgevers onvoldoende liquide middelen hebben om bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan werknemers een transitievergoeding te betalen. Op grond van de NOW-regelingen 3.1 en 3.2 kunnen werkgevers aan het UWV een tegemoetkoming aanvragen ter hoogte van maximaal 80% van de loonsom, gerelateerd aan het omzetverlies. Hiermee kunnen de loonkosten (nettolonen en loonheffing) echter niet volledig worden betaald. Omdat de ondernemingen tijdens de lockdown gesloten zijn en niet of nauwelijks omzet maken, dienen de bedrijfskosten gesaneerd te worden.
Werkgevers staan hierbij echter voor een dilemma. Bij continuering van de onderneming met een gelijkblijvend aantal werknemers droogt de benodigde liquiditeit om de loonkosten te betalen uiteindelijk op. Maar indien werkgevers reorganiseren en arbeidsovereenkomsten beëindigen, zijn zij vanwege hun liquiditeitsproblemen niet in staat de verschuldigde transitievergoedingen aan hun werknemers te betalen. Bij ontslag van werknemers is vanaf NOW 3.1 (vanaf 1 oktober 2020) geen boete meer verschuldigd. Die transitievergoeding is op grond van de in 2015 in werking getreden Wet werk en zekerheid (Wwz) wettelijk verplicht en bedraagt kortgezegd 1/3 maandsalaris (plus vakantietoeslag) per heel dienstjaar vanaf de eerste werkdag. Bij een arbeidsovereenkomst van 10 jaar bedraagt de transitievergoeding dus ongeveer 3,5 maandsalarissen.
overgangsregelingen per 1 januari 2020 vervallen
Tot 1 januari 2020 golden er twee overgangsregelingen voor kleine werkgevers (minder dan 25 werknemers). Indien kleine werkgevers in ‘een slechte financiële situatie’ verkeerden, werden bij de berekening van de transitievergoeding dienstjaren van voor 1 mei 2013 buiten beschouwing gelaten. De zgn. verzwaarde (hogere) transitievergoeding voor werknemers van 50 jaar of ouder gold niet voor kleine werkgevers. Beide overgangsregelingen zijn per 1 januari 2020 vervallen.
Sociaal Akkoord 2013
De in 2015 in werking getreden Wwz is in belangrijke mate gebaseerd op een compromis van de sociale partners, vervat in het Sociaal Akkoord Meer werk, meer zekerheid van 11 april 2013. In dat Sociaal Akkoord is overeengekomen dat het recht op een transitievergoeding niet geldt als de werkgever door het betalen daarvan in ernstige financiële problemen komt. In de Wwz is hiervoor in artikel 7:673c BW een voorziening getroffen, inhoudende dat de transitievergoeding niet verschuldigd is in de situatie van surseance van betaling (of faillissement) van de werkgever. Daarnaast is het betalen van een transitievergoeding in de vorm van een betalingsregeling mogelijk gemaakt als de betaling hiervan ineens tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor de bedrijfsvoering (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42).
Bij de totstandkoming van de Wwz is voorop gesteld dat de transitievergoeding een recht is van de werknemer. Bij het ontnemen daarvan moet uiterste zorgvuldigheid worden betracht. Met de hardheidsclausule die in de wet is opgenomen, verliest de werknemer pas zijn recht als het echt niet anders kan, en wordt de werkgever ontheven van zijn verplichting als hij mede daardoor in betalingsproblemen komt.
betaling transitievergoeding in termijnen
Eén van de uitwerkingen van het Sociaal Akkoord is art. 7:673c lid 2 BW. Daarin is bepaald dat indien de betaling van de transitievergoeding leidt tot ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever’, de transitievergoeding onder door de Minister te bepalen voorwaarden in termijnen kan worden betaald. In art. 25 van de Ontslagregeling van 23 april 2015 heeft de Minister bepaald dat de betaling gespreid kan worden over een periode van ten hoogste 6 maanden.
In art. 7:673c lid 2 BW, art. 25 van het Ontslagbesluit en de toelichting daarop is niet aangegeven in welke situatie betaling van de transitievergoeding leidt tot ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering’. Ook uit de parlementaire geschiedenis wordt dit niet duidelijk wat dit criterium inhoudt. Duidelijk is wel dat het een ander criterium is dan het criterium ‘een slechte financiële situatie’ uit (het op 1-1-2020 vervallen) art. 7:673d BW. Het criterium ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering’ is ook niet uitgewerkt in de Ontslagregeling.
Volgens de parlementaire geschiedenis wordt door de werkgever bepaald wanneer betaling van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Als de werknemer het hier niet mee eens is, zal de werknemer dat bij de kantonrechter moeten aanvechten.
geen transitievergoeding bij surseance
De tweede uitwerking van het Sociaal Akkoord is te vinden in art. 7:673c lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de transitievergoeding niet langer verschuldigd is, indien aan de werkgever surseance van betaling is verleend. De werknemer heeft derhalve geen recht op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst tijdens (voorlopige) surseance op grond van art. 239 Fw door de werkgever (met medewerking van de bewindvoerder) wordt opgezegd.
De werkgever kan op de voet van art. 214 Fw surseance van betaling aanvragen. Ingevolge art. 215 lid 2 Fw zal de rechtbank dadelijk de gevraagde surseance voorlopig verlenen. De werkgever kan vervolgens bij het UWV toestemming vragen voor opzegging van arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfseconomische redenen. Na verlening van toestemming door het UWV kan de werkgever met medewerking van de bewindvoerder de arbeidsovereenkomsten opzeggen. In deze situatie is volgens art. 7:673c lid 1 BW aan de werknemers geen transitievergoeding verschuldigd.
verval transitievergoeding bij surseance
Het recht op betaling van een per datum (voorlopige) surseance reeds verschuldigde transitievergoeding (derhalve een bestaande vordering) komt te vervallen; in dat geval is de transitievergoeding volgens art. 7:673c lid 1 BW ‘niet langer’ verschuldigd.
De werkgever kan toestemming aan het UWV vragen voor opzegging van een deel van de arbeidsovereenkomsten. Na verlening van toestemming worden de arbeidsovereenkomsten door de werkgever opgezegd en door de opzegging wordt de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. Na opzegging van de arbeidsovereenkomsten kan de werkgever voorlopige surseance van betaling aan. Indien de surseance wordt verleend, zijn de transitievergoedingen volgens art. 7:673c lid 1 BW niet langer verschuldigd. Indien de transitievergoeding op grond van art. 7:673c lid 2 BW in termijnen wordt betaald, zijn ook de per datum surseance nog niet betaalde termijnen niet langer verschuldigd.
einde surseance
De schuldenaar kan aan de rechtbank verzoeken om de surseance in te trekken, wanneer hij weer in staat is om zijn betalingen te hervatten. Een andere wijze waarop de surseance kan eindigen, is door bekrachtiging door de rechtbank van een akkoord met de concurrente schuldeisers. Het recht op de ingevolge art. 673c lid 1 BW vervallen transitievergoedingen herleeft niet na beëindiging van de surseance, zo blijkt duidelijk uit de wetsgeschiedenis.
Tijdens surseance kan ook getracht worden nieuwe afspraken te maken over andere duurovereenkomsten, zoals de huurovereenkomst. De surseance werkt niet ten aanzien van preferente schuldeisers, zodat het loon van de werknemers tijdens surseance doorbetaald moet worden tot het einde van de opzegtermijnen. De werkgever die tijdens surseance arbeidsrechtelijk wil reorganiseren, zal derhalve wel over voldoende liquide middelen of een financier dienen te beschikken. Dat geldt ook indien het UWV op grond van de Loongarantieregeling betalingen aan de werknemers heeft gedaan, omdat het UWV in dat geval een subrogatievordering op de werkgever heeft.
strekking Sociaal akkoord: geen transitievergoeding bij ernstige financiële problemen
Zoals vermeld, is in het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 overeengekomen dat het recht op een transitievergoeding niet geldt als de werkgever door het betalen daarvan in ernstige financiële problemen komt. In de parlementaire geschiedenis bij de Wwz is overwogen dat de werkgever wordt ontheven van zijn verplichting tot betaling van een transitievergoeding als hij mede daardoor in betalingsproblemen komt.
Deze situatie lijkt thans tijdens de lockdown in de Coronacrisis aan de orde te zijn. Door betaling van transitievergoedingen bij ontslag van werknemers zullen vele werkgevers – voor zover zij überhaupt al de benodigde liquide middelen hebben om die transitievergoedingen te betalen - in ernstige financiële problemen komen.
mogelijke oplossingen
In art. 7:673c lid 2 BW is bepaald dat de transitievergoeding onder door de Minister te bepalen voorwaarden in termijnen kan worden betaald. Op grond van de huidige regeling is die periode maximaal 6 maanden. De Minister zou deze periode kunnen verlengen.
Een andere oplossing zou kunnen zijn dat de werkgever bij ontslag van werknemers tijdelijk geen transitievergoeding verschuldigd is, indien de werkgever verkeert in de toestand waarin hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg van de uitbraak van het COVID-19- virus zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor tijdelijk niet (volledig) aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen (waaronder betaling van transitievergoedingen). De toetsingscriteria kunnen hiervoor gelijk zijn aan die van de op 17 december 2020 in werking getreden tijdelijke betalingsuitstelwet 2020 (zie hierover: https://www.btu-advocaten.nl/nieuws/tijdelijke-betalingsuitstelwet). Deze oplossing lijkt mij in lijn met de hiervoor vermelde overwegingen ten aanzien van het Sociaal Akkoord van 11 april 2013. Aan werknemers die als gevolg hiervan geen transitievergoeding ontvangen, kan door het UWV een ‘transitietoeslag’ worden betaald op hun WW-uitkering (gelijk aan maximaal de gederfde transitievergoeding).
Als werkgevers aan het UWV en ontslagvergunning aanvragen, kan in diezelfde procedure door het UWV worden vastgesteld of de werkgever door de corona-crisis tijdelijk niet (volledig) aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Voor ontslagen met wederzijds goedvinden (via een vaststellingsovereenkomst, zonder UWV-procedure) zal een alternatief moeten worden gevonden waarmee de betalingsproblemen van de werkgever en het recht van de werknemer op een ‘transitietoeslag’ kan worden vastgesteld.
Door Ondernemend Nederland is geopperd de verschuldigde transitievergoedingen door het Ministerie aan werkgevers voor te financieren (zie https://onl.nl/persbericht-verlengen-lockdown-rampzalig-voor-het-mkb/ ). Deze aanpak zal in de praktijk echter complex zijn (berekening vergoeding per individueel geval, tijdstip betaling, etc.). Ook bestaat het risico dat de door het Ministerie (dan wel UWV) aan de werkgever voor te financieren transitievergoeding in een zwart gat verdwijnt (het gaat hier immers om ondernemers met ernstige liquiditeitsproblemen), terwijl bij betaling van een transitietoeslag door het UWV zeker gesteld wordt dat de transitietoeslag
daadwerkelijk terecht komt bij de werknemer die daar recht op heeft.
Herman Kreikamp, 11 januari 2021