Eigen aangifte faillissement geldtransporteur SecurCash door rechtbank afgewezen

De rechtbank Den Haag heeft op 3 januari 2019 de eigen aangifte tot faillietverklaring van geldtransporteur SecurCash afgewezen. De bevoegdheid om het faillissement aan te vragen is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. De rechtbank had de indruk dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen, waaronder 180 arbeidsovereenkomsten en vier huurovereenkomsten.

ongebruikelijk
Het komt niet vaak voor dat de rechtbank een eigen aangifte tot faillietverklaring afwijst. Een meer gebruikelijke route is dat belanghebbenden (bijvoorbeeld werknemers) op grond van art. 10 lid 1 Faillissementswet (derden)verzet instellen tegen een uitgesproken faillissement. Uit de beschikking blijkt niet dat de rechtbank bij de totstandkoming van haar beschikking acht heeft geslagen op stukken of informatie van de zijde van werknemers of vakbonden. De beschikking lijkt puur gegeven te zijn op basis van een door SecurCash ingediend verzoekschrift met bijlagen; bij de behandeling van het verzoek waren de statutair bestuurder en financieel directeur aanwezig, bijgestaan door hun twee advocaten.

misbruik van bevoegdheid
In het arrest Multi Terminals Waalhaven uit 2001 is door de Hoge Raad aangenomen dat de bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring kan worden misbruikt, indien deze wordt uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, namelijk om door deze aangifte af te komen van de verplichtingen tegenover de werknemers. Tegen de afwijzing van het verzoek door de rechtbank kan SecurCash hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Den Haag. In een arrest uit 1996 oordeelde het hof Den Haag dat van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn indien de faillissementsaanvraag is gedaan met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop de werknemers aanspraak hebben. In 2016 luidde de formulering van het hof Den Haag dat van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn, indien de faillissementsaanvraag is gedaan met het vooropgezette doel om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap te onthouden.

financiële situatie
Uit het Digicolor-arrest van de Hoge Raad uit 2004 wordt afgeleid dat er, ook als de financiële situatie aanleiding geeft tot aangifte van het faillissement, sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid. In de praktijk heeft het instellen van verzet wegens misbruik van bevoegdheid echter weinig kans van slagen, indien de onderneming niet levensvatbaar is (faillissement onvermijdelijk is) of niet in staat is om buiten faillissement om haar schulden te saneren.

De rechtbank Den Haag oordeelde dat SecurCash meerdere schuldeisers heeft en dat is voldaan aan het eerste vereiste voor faillietverklaring, het pluraliteitsvereiste. Het tweede vereiste luidt, dat de vennootschap verkeert in de toerstand van hebben opgehouden te betalen. De rechtbank stelt vast dat SecurCash ruim € 4 mio aan debiteuren heeft, dat het recente debiteuren betreft die goed zijn voor hun geld, dat de crediteurenpositie ruim € 935.000 bedraagt, dat er € 1 mio vrij ter beschikking op de bank staat, dat de lonen van de 180 werknemers tot en met december 2018 zijn betaald en dat ook alle verplichtingen uit duurovereenkomsten (zoals huurovereenkomsten voor vier vestigingen) zijn nagekomen. De rechtbank oordeelt dat desondanks ook aan het tweede vereiste is voldaan, omdat SecurCash intercompanyschulden heeft, waaronder een schuld van € 44,5 mio aan haar dochter SecurCash Geldverwerking en een schuld van € 16.7 mio aan de moedervennootschap. Volgens SecurCash heeft de moedervennootschap de afgelopen drie jaar de verliezen aangezuiverd en is zij niet langer bereid aanvullende financiering te verstrekken. De rechtbank overweegt wel dat er op dit moment voldoende liquiditeit is om alle schuldeisers te voldoen, behalve de intercompany crediteuren.

redelijk belang / misbruik van recht?
Vervolgens toetst de rechtbank of SecurCash een redelijk belang heeft bij haar verzoek tot faillietverklaring, in het bijzonder of er sprake is van misbruik van recht.

Volgens de rechtbank is het hoofddoel van het faillissement het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers, maar is het faillissement niet voor dat doel aangevraagd. Er is voldoende liquiditeit om de gewone schuldeisers te voldoen, terwijl de intercompanyvorderingen niet zijn opgeëist (geen betaling afgedwongen / geen executiemaatregelen). Dat de moedervennootschap geen aanvullende financiering meer wil verstrekken, leidt er niet zonder meer toe dat SecurCash belang heeft bij haar faillissement.

Volgens de rechtbank is het (het bestuur van) SecurCash er kennelijk om te doen dat de onderneming wordt beëindigd. De rechtbank overweegt dat aan SecurCash, anders dan aan de schuldeisers, via artikel 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van de onderneming (en de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon) te bewerkstelligen. Omdat die weg niet is gekozen, kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen, waaronder 180 arbeidsovereenkomsten en vier huurovereenkomsten. De rechtbank wijst het verzoek tot faillietverklaring daarom af.

slotopmerkingen
De rechtbank heeft als alternatieve weg gewezen op de mogelijkheid van vereffening buiten faillissement via art. 2:19 BW. Indien de vereffenaar van oordeel is dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, is de vereffenaar op grond van art. 2:23a lid 4 BW verplicht om aangifte tot faillietverklaring te doen. Het is aannemelijk dat de vereffenaar er bij deze afweging rekening mee dient te houden dat de intercompanyvorderingen van € 44,5 en € 16.7 mio meetellen als schulden. Of de intercompanyvorderingen in dat kader als reguliere, concurrente vorderingen dienen te worden beschouwd dan wel als achtergestelde vorderingen (wat de moeder betreft eventueel als informeel kapitaal), lijkt niet van belang. Deze redenering volgend, zal de door de rechtbank gesuggereerde alternatieve weg van art. 2:19 BW op zeer korte termijn alsnog tot het faillissement van SecurCash leiden.

Zoals vermeld kan volgens jurisprudentie van het hof Den Haag een faillissementsaanvraag misbruik van bevoegdheid opleveren, indien deze is gedaan met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop de werknemers aanspraak hebben (of om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap te onthouden). Dat aan dit criterium is voldaan, wordt door de rechtbank niet onderbouwd en gemotiveerd. Het oordeel dat ‘de rechtbank zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen’, is wat mij betreft te dun en zal in hoger beroep vermoedelijk geen stand houden.

SecurCash kan in plaats van (of naast) hoger beroep ook kiezen voor het aanvragen van surseance van betaling. Ingevolge art. 215 lid 2 Faillissementswet zal de rechtbank ‘dadelijk’ de gevraagde surseance voorlopig verlenen. Indien de staat van de boedel zodanig blijkt, dat het vooruitzicht dat SecurCash na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen betalen niet blijkt te bestaan, is de bewindvoerder op grond van art. 242 lid 1 sub 5 Faillissementswet verplicht om aan de rechtbank intrekking van de surseance te vragen. In de praktijk wordt dan het faillissement uitgesproken.

De in dit artikel besproken beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 januari 2019 kunt u hier http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:29 vinden. Zie voorts: https://nos.nl/artikel/2266045-rechter-weigert-faillissement-geldtransporteur-securcash.html.
 

Herman Kreikamp, 4 januari 2019