Werkgevers opgelet bij bedrijfseconomisch ontslag; vlucht in ziekte van uw werknemer werkt lang door!

Waar onder het oude arbeidsrecht van vóór 1 juli 2015 een zieke werknemer in geval van bedrijfseconomische redenen – via de omweg van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter – nog ‘gewoon’ ontslagen kon worden, geldt sinds twee jaar een absoluut opzegverbod in geval van ziekte bij ontslag wegens bijvoorbeeld een slechte financiële situatie van de werkgever of organisatorische veranderingen in zijn bedrijf. Alleen als de werkzaamheden van de onderneming (of een zelfstandige bedrijfsvestiging) volledig worden beëindigd, is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing. Als alleen een onderdeel van een bedrijf ophoudt te bestaan, geldt het opzegverbod gewoon. De werkgever kan de zieke werknemer dan immers nog steeds re-integreren in eerste dan wel in tweede spoor (dus ofwel binnen zijn eigen bedrijf, dan wel bij een derde). Is het opzegverbod van toepassing, dan kan de zieke werknemer die op basis van toepassing van het objectieve afspiegelingsbeginsel voor ontslag zou moeten worden voorgedragen, op geen enkele manier ontslagen worden door de werkgever. Ook niet meer via het halen van ‘een stempel’ bij de kantonrechter. In zijn plaats moet dan die collega uit zijn leeftijdsgroep, die na de zieke werknemer het kortste dienstverband heeft, voor ontslag worden voorgedragen. Voor de desbetreffende collega bepaald een zure consequentie van de door de Regering gemaakte keuze de zieke werknemer te beschermen tegen een reorganisatieontslag.

Om het risico dat een werknemer ‘vlucht in ziekte’, door zich kort na de bedrijfseconomische ontslagaankondiging ziek te melden en op die manier in aanmerking komt voor ontslagbescherming, te voorkomen, adviseren wij werkgevers om deze aankondiging pas te doen de dag nádat het UWV heeft bevestigd dat zij de ingediende ontslagaanvraag heeft ontvangen. Waar vroeger wel eens is geoordeeld dat een ziekmelding om 15.01 uur, nadat de werkgever diezelfde dag om 12.36 uur al de ontslagaanvraag per fax had ingediend, er niet toe leidde dat een werknemer met succes een beroep kon doen op het opzegverbod wegens ziekte, is het al langere tijd bestendige rechtspraak dat een ziekmelding op dezelfde dag de werknemer wel degelijk bescherming kan bieden. Ook onder de sinds 2015 geldende wetgeving.

Op 6 september jl. oordeelde de Kantonrechter Apeldoorn (klik hier voor de uitspraak) in een zaak waarin het UWV de toestemming voor ontslag had geweigerd wegens een ziekmelding van de werkneemster op dezelfde dag als waarop de ontslagaanvraag was ingediend, dat het nadien ingediende ontbindingsverzoek bij de kantonrechter sowieso niet kon worden toegewezen, omdat het opzegverbod (nog steeds) gold. Het enkele feit dat de werkneemster ook op het moment van ontvangst door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek ‘in hoger beroep’ nog steeds arbeidsongeschikt was, stond al aan toewijzing van dit ontbindingsverzoek in de weg. De Kantonrechter kwam niet eens toe aan beantwoording van de vraag of het UWV al dan niet terecht de toestemming geweigerd heeft.

De uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn sluit aan bij de letterlijke wettekst van artikel 7:671b lid 7 BW, waarin staat dat het opzegverbod tijdens ziekte ‘niet geldt als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen’. En eerder, op 22 juni 2017, oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (zie uitspraak) al dat voor de vraag of er een opzegverbod wegens ziekte geldt dat in de weg staat aan de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bepalend is het moment waarop het verzoek om ontbinding door de rechter is ontvangen. En dus niet het moment waarop, zoals door de werkgever in die zaak was betoogd, het moment waarop het verzoek om een ontslagvergunning in de voorgaande procedure bij het UWV, door het UWV was ontvangen (dus feitelijk op het moment dat de ‘hele’ procedure die moest leiden tot het einde van het dienstverband van de werknemer, was gestart).

Het feit dat de werknemer van wie het ontslag werd nagestreefd op het moment dat de eerste, oorspronkelijke ontslagaanvraag bij het UWV werd ingediend niet ziek was (en dus, als het UWV de toestemming voor ontslag wel had verleend, ontslagen had kunnen worden), maar ten tijde van de start van de ‘herkansingsprocedure’ bij de kantonrechter na de afwijzing door het UWV wel, betekende dat het opzegverbod tijdens ziekte in die laatste procedure gold. En dus dat de gevraagde ontbinding – ook al zouden de bedrijfseconomische redenen (nu wel) aanwezig worden geacht – sowieso niet kon worden toegewezen. Het Gerechtshof overwoog dat op het moment dat het UWV het verzoek van de werkgever tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigert, dit opzegverbod zijn volle werking herkrijgt.

Kortom; een ziekmelding van een werknemer op dezelfde dag of kort na indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV, kan een werkgever nog heel lang ‘in de weg zitten’. Het blijft dus belangrijk om een veiligheidsmarge in dit kader in te bouwen bij ieder bedrijfseconomisch ontslag, door werknemers pas over hun boventalligheid te informeren een dag nadat het UWV heeft bevestigd het ontslagverzoek te hebben ontvangen. Om te voorkomen dat een ‘beroepsprocedure’ bij de rechter nodig is en een latere ziekmelding van de werknemer op die manier nadelig uitpakt, is het ook zaak de ontslagaanvraag al bij het UWV goed te onderbouwen.

BTU Advocaten denkt natuurlijk graag weer mee!

En om te voorkomen dat bij werkgevers bij voorbaat de moed in de schoenen zinkt (en werknemers er van te weerhouden zich lukraak en feitelijk zonder echte grond ziek te melden na een ontslagaankondiging), wordt er volledigheidshalve nog op gewezen dat wanneer een werkgever kan motiveren waarom redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod tijdens ziekte binnen 4 weken na de dag waarop het UWV een beslissing neemt niet meer geldt, het UWV de ontslagvergunning niet zal weigeren. Als de werknemer dan, zoals bij de start van de UWV-procedure werd verwacht, binnen ongeveer 2 maanden na deze startdatum ook daadwerkelijk weer helemaal beter is, kan zijn aangekondigde ontslag alsnog plaatsvinden. Een goede bedrijfsartsrapportage in dit kader is essentieel. Die is overigens ook nodig om aan te tonen dat de kortst in dienst zijnde werknemer die wegens zijn ziekte toch niet voor ontslag wordt voorgedragen, echt ziek is en dat voorlopig ook zal blijven.