Twee jaar Wet werk en zekerheid; belangrijkste aandachtspunten voor werkgevers
Inmiddels is het ruim twee jaar geleden dat de voor de ontslagpraktijk belangrijkste wijzigingen in het arbeidsrecht werden ingevoerd. Er is in deze periode veelvuldig geprocedeerd over de verschillende onderdelen van de Wet werk en zekerheid (Wwz). En hoewel uit een poll onder arbeidsrechtadvocaten blijkt dat 90% van hen verwacht dat een nieuw kabinet (wederom) wijzigingen in het ontslagrecht zal gaan doorvoeren, geldt dat werkgevers vooralsnog voornamelijk bedacht moeten zijn op de volgende factoren die ontslag sinds 2015 moeilijker lijken te hebben gemaakt.
Herplaatsingsinspanning
Sinds 1 juli 2015 moet een werkgever steeds als de functie van een werknemer komt te vervallen, of wanneer een werknemer onvoldoende functioneert of de verhoudingen tussen partijen verstoord zijn, eerst bezien of herplaatsing van de werknemer in andere passende arbeid mogelijk is. Als de werknemer herplaatst kan worden bij de werkgever, of bij een andere onderneming van het concern waartoe de werkgever behoort, zal de werkgever geen ontslagvergunning krijgen of zal de kantonrechter niet tot de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan.
Er zijn diverse uitspraken gewezen waaruit blijkt dat de herplaatsingsinspanning soms bijna tot een herplaatsingsverplichting lijkt te zijn verworden. Zeker van grotere werkgevers wordt verwacht dat zij actief met de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt in gesprek gant, om zo te bekijken of herplaatsing direct mogelijk is en zo nee, hoe eventuele ‘hobbels’ in bijvoorbeeld het CV van de werknemer kunnen worden weggenomen.
Als sprake is van ‘verwijtbaar handelen’ van de werknemer, hoeft herplaatsing niet onderzocht te worden. En ook wanneer sprake is van (een) verstoorde arbeidsverhouding(en), kan onder omstandigheden herplaatsing niet in de rede liggen. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (klik hier) oordeelde verder op 27 juli 2017 dat onder omstandigheden, bij een werknemer met een hoge functie, de werkgever eerder aan haar herplaatsingsverplichtingen zal hebben voldaan. Dit omdat er op een hoger functieniveau binnen een onderneming nu eenmaal veel minder passende functies voorhanden zijn dan op lagere niveaus.
Hoe dan ook is mogelijke herplaatsing, let wel: concernbreed, een heikel(er) punt geworden en iets om sterk rekening mee houden in vrijwel iedere ontslagzaak. De sectie arbeidsrecht van BTU Advocaten denkt graag mee over deze problematiek in een specifieke ontslagcase.
Ontslag van disfunctionerende werknemer aan strikte regels gebonden
Het is een veelgehoorde en gebruikte ontslaggrond; een werknemer die niet meer mee kan of van wie het functioneren al lange tijd sterk achterblijft ten opzichte van collega’s. De wet schrijft voor dat zo een werknemer tijdig op de hoogte moet worden gesteld van zijn ondermaatse presteren en de kans moet krijgen om zijn functioneren (weer) op peil te brengen. Het verbetertraject dat doorlopen moet worden dient een gezamenlijke inspanning van werknemer én werkgever te zijn. Wel geldt onder omstandigheden dat van een hooggeplaatste werknemer – bijvoorbeeld een manager – wel eerder verwacht mag worden dat zij aan de hand van feedback zelf met een verbeterplan komt waaruit blijkt dat zij begrijpt en ook erkent dat op bepaalde vlakken verbetering nodig is (zie deze uitspraak). Het is verder belangrijk om te bezien welke ondersteuning of scholing de werknemer kan worden aangeboden om de vereiste verbetering te realiseren.
Helaas leiden verbetertrajecten, de wederzijds goede bedoelingen en verrichte inspanningen ten spijt, niet altijd tot de benodigde structurele verbetering van het functioneren van de werknemer. Als dan blijkt dat er ook geen andere passende werkzaamheden aanwezig zijn voor de werknemer bij (het concern van) de werkgever, kan geprobeerd worden om in onderling overleg het dienstverband te beëindigen of, als dat niet lukt, kan de kantonrechter worden gevraagd de arbeidsovereenkomst van de werknemer te ontbinden.
Onderzoek wijst uit dat maar liefst bijna 80% van de disfunctioneringsdossiers die worden voorgelegd aan de kantonrechter, worden afgewezen. Dit omdat ergens gaandeweg het proces van vaststelling van het onvoldoende functioneren, het vervolgens te doorlopen traject om het functioneren te verbeteren of de zoektocht naar passende alternatieven voor de werknemer, er iets niet helemaal ‘volgens het boekje’ is gegaan.
Gelet op de strenge regels die gelden alvorens tot ontslag van een disfunctionerende werknemer kan worden overgegaan, is het essentieel om de verschillende stappen die in dat kader moeten worden gezet, nauwgezet uit te voeren. Dit begint al bij het opstellen van het verbeterplan dat als basis dient voor het verbetertraject. Wij kijken vanzelfsprekend graag vanaf het eerste begin mee om zo alles in goede banen te (bege)leiden.
Extra ontslagvergoeding na onterecht ontslag op staande voet
Als een rechter oordeelt dat het ontslag op staande voet van een werknemer ten onrechte is gegeven, opent dat de deur voor de werknemer om naast de wettelijke transitievergoeding en de vergoeding voor het niet in acht hebben genomen van de geldende opzegtermijn, te verzoeken om een extra ontslagvergoeding. Deze dient dan feitelijk als vergoeding voor het feit dat de werkgever in strijd met de geldende ontslagregels zijn dienstverband heeft beëindigd.
Er bestond lang onduidelijkheid over de vraag welke elementen bij het bepalen van de hoogte van deze extra ontslagvergoeding moesten worden meegewogen. Moest deze extra vergoeding nu juist ook een ‘punitief element’ bevatten; ofwel voor de werkgever als straf voelen zodat hij in het vervolg nog beter na zou denken voordat hij tot het meest ingrijpendste ontslagmiddel zou overgaan, of moest de vergoeding juist (alleen) gerelateerd zijn aan de schade die de werknemer ondervindt door het onterechte directe ontslag?
Op 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad in het veelbeschreven ‘Hairstyling-arrest’ bepaald dat de billijke vergoeding waarvoor een werknemer na een onterecht ontslag op staande voet in aanmerking komt, geen punitief karakter moet hebben. De vergoeding moet worden vastgesteld aan de hand van de persoonlijke omstandigheden van de onterecht op staande voet ontslagen werknemer, en bij het bepalen van de omvang van deze extra ontslagvergoeding is met name de ‘alternatieffunctie’ van belang. De vergoeding dient feitelijk een compensatie te zijn voor het feit dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet wordt hersteld. Dit betekent dat voor de omvang van de vergoeding een inschatting moet worden gemaakt van de levensduur van de arbeidsovereenkomst als geen ontslag op staande voet zou hebben plaatsgevonden.
Gelet op de verschuldigdheid van een extra ontslagvergoeding als een ontslag op staande voet geen stand houdt, is het belangrijk om ervoor te zorgen dat bij het verlenen van een ontslag op staande voet zoveel mogelijk aan alle, ook formele, eisen wordt voldaan. Omdat voorkomen beter is dan genezen, is het altijd aan te raden om te schakelen met een adviseur voordat ontslag op staande voet wordt verleend.
Transitievergoeding na twee jaar ziekte
Het wetsvoorstel dat voorziet in compensatie aan werkgevers van de door hen aan langdurig zieke werknemers betaalde transitievergoedingen, is eerder in 2017 controversieel verklaard. Dit betekent dat de behandeling van dit wetsvoorstel stil ligt zolang er nog geen nieuw kabinet is.
Zolang onzekerheid bestaat over de compensatie die werkgevers – met terugwerkende kracht voor ieder ontslag van langdurige zieke werknemers sinds 1 juli 2015 – kunnen ontvangen van het UWV, zien we dat veel dienstverbanden van zieke werknemers na twee jaar ziekte ‘slapend worden gehouden’. Ofwel: niet formeel worden beëindigd, met als consequentie dat dus ook geen transitievergoedingen (hoeven te) worden betaald aan deze zieke werknemers (die overigens vaak wel al een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen). Diverse werknemers hebben in de afgelopen jaren geprobeerd om via de rechter af te dwingen dat de transitievergoeding toch aan hen moet worden betaald. Keer op keer is echter geoordeeld dat er geen verplichting bestaat voor werkgevers om na afloop van twee jaar ziekte en bijbehorende loondoorbetalingsverplichting, het dienstverband formeel te beëindigen.
Geen transitievergoeding verschuldigd bij ontslag in verband met of na het bereiken van AOW-leeftijd
In de wet staat dat werknemers van wie het dienstverband wordt beëindigd wegens of na het bereiken van de AOW-leeftijd of een andere tussen partijen overeengekomen pensioenleeftijd, geen recht hebben op een transitievergoeding. Vanaf het eerste begin is vanuit diverse hoeken de vraag gesteld of deze uitsluiting geen verboden onderscheid naar leeftijd oplevert. En dus of werknemers die met pensioen gaan eigenlijk niet toch gewoon recht hebben op de wettelijke ontslagvergoeding die iedere niet AOW-er (ook hij die bijvoorbeeld maar drie maanden voor zijn AOW-leeftijd wordt ontslagen) wél krijgt.
Nadat eerder het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch hierover al vragen had gesteld aan de Hoge Raad (maar die zaak vervolgens werd ingetrokken omdat de daar procederende partijen toch nog met elkaar tot een oplossing van de kwestie kwamen), heeft op 19 juli 2017 de Kantonrechter Utrecht opnieuw zogenoemde prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Wij wachten met spanning de beantwoording van deze vragen af.