Overgangsrecht bij opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement II

Volgens het Hof ‘s-Hertogenbosch moet bij een doorstart na faillissement die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, naar oud recht worden beoordeeld of er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Wat in dat geval de gevolgen daarvan zijn voor de hoogte van de transitievergoeding en de lengte van de opzegtermijn, moet volgens het Hof echter beoordeeld worden volgens het nieuwe recht.

In mijn artikel op deze website van 24 januari 2017 (zie link) heb ik uitspraken van rechtbank Zeeland-West-Brabant en Midden-Nederland behandeld waarin geoordeeld was dat het nieuwe recht (het recht van na de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015) van toepassing was bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Ik heb mij daarin kritisch uitgelaten over de (on)redelijkheid van de uitkomst.

In dit arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch wordt echter een andere redenering gevolgd. De feiten in deze zaak komen er op neer dat er voor 1 juli 2015 een doorstart heeft plaatsgevonden en dat de doorstartende werkgever de arbeidsovereenkomst met een overgenomen werknemer na 1 juli 2015 wil beëindigen. De vraag is wederom of het arbeidsverleden meetelt bij de transitievergoeding (en in dit geval bij de lengte van de opzegtermijn).

overgangsrecht
Op grond van art. 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, heeft de Wwz in beginsel onmiddellijke werking. Onmiddellijke werking is dus de (hoofd)regel, tenzij er in het Overgangsrecht een uitzondering wordt gemaakt.

artikel 7:673 BW (transitievergoeding): nieuw recht
In artikel XXII lid 8 van het Overgangsrecht WWZ is voor wat betreft artikel 7:673 lid 4 sub b BW geen overgangsregeling opgenomen ten aanzien van het bepaalde in de tweede zin, die over opvolgend werkgeverschap gaat. Daarom heeft het daar bepaalde directe werking. Bij de bepaling van de duur van het dienstverband bij opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding, dient onder het nieuwe recht beoordeeld te worden of er sprake is van ‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’. Het “zodanig banden-criterium is daarvoor geen vereiste meer.

artikel 7:668a BW (ketenregeling): oud recht
Hoewel de ketenregeling in deze zaak alleen zijdelings een rol speelde, zal ik toch kort iets zeggen over het overgangsrecht. Voor artikel 7:668a lid 2 BW (de ketenregeling) geldt er op basis van artikel XXIIe wel overgangsrecht. Alleen als een arbeidsovereenkomst  voor bepaalde tijd op of na 1 juli 2015 voor bepaalde tijd wordt voortgezet, geldt die overeenkomst conform het nieuwe recht als aangegaan voor onbepaalde tijd. Als dat vóór 1 juli 2015 is gebeurd, geldt het oude recht.

Hof ‘s-Hertogenbosch
Onder verwijzing naar hetgeen Reehuis en Slob in 1991 in hun boek “Parlementaire geschiedenis BW Inv. 3, 5 en 6 Overgangsrecht 1991“ hebben geschreven t.a.v. art. 68a, oordeelt het Hof dat onmiddellijke werking wil zeggen dat het nieuwe recht terstond van toepassing is op dat wat ten tijde van de inwerkingtreding bestaat en op hetgeen zich na inwerkingtreding voordoet. In de betreffende zaak betekent dit dat indien een werkgever ten tijde van de inwerkingtreding van de Wwz redelijkerwijs geacht moet worden opvolgend werkgever te zijn, de gevolgen die de Wwz aan dit zijn van opvolgend werkgever verbindt, onmiddellijk van toepassing zijn op die werkgever, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald. De vraag of die werkgever op 1 juli 2015 redelijkerwijs geacht moet worden opvolgend werkgever te zijn dient evenwel te worden beantwoord op basis van het recht van vóór 1 juli 2015. Aan het criterium onder de Wwz op grond waarvan werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden elkaars opvolger te zijn, zoals bepaald in artikel 7:668a BW lid 2, is immers geen terugwerkende kracht verleend.

Omdat op basis van het oude recht beoordeeld diende te worden of de werkgever als opvolgend werkgever is aan te merken, toetste het Hof niet alleen of er 1) sprake was van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden, maar tevens 2) of er zodanige banden bestonden dat het door de failliete werkgever op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid, in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de doorstartende werkgever.

Het Hof oordeelde dat aan beide, onder het oude recht geldende criteria was voldaan en concludeerde dat de doorstartende werkgever reeds vóór de inwerkingtreding van de Wwz als opvolgend werkgever heeft te gelden. Dit brengt volgens het Hof mee dat de gevolgen die de Wwz aan het zijn van opvolgend werkgever verbindt vanaf 1 juli 2015 onmiddellijk van toepassing zijn, tenzij (bij overgangsrecht) anders bepaald.

Ten aanzien van de transitievergoeding (art. 7:673 BW) geldt dat er geen sprake is van overgangsrecht dat ziet op de onderhavige situatie. Voor de doorstartende werkgever betekent dit dat zij als gevolg van de onmiddellijke werking van artikel 7:673 lid 1 onder a 1° en lid 4 BW op basis daarvan aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, die berekend dient te worden vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst bij de failliete werkgever (1 mei 1996).

Ten aanzien van de door de doorstartende werkgever in acht te nemen opzegtermijn gelden artikel 7:668a lid 2 BW (dat volgens het Hof in zoverre voor de onderhavige situatie onmiddellijke werking heeft) en artikel 7: 672 lid 2 BW (dat volgens het Hof eveneens onmiddellijke werking heeft). Daarom diende ook bij de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn uitgegaan te worden van de aanvang van de arbeidsovereenkomst bij de failliete werkgever (1 mei 1996), zodat een opzegtermijn van 4 maanden van toepassing was.

NB: de redenering van het Hof dat art. 7:672 lid 2 BW onmiddellijke werking heeft is volgens mij niet correct. Art. 7:672 BW gold namelijk ook al vóór 1 juli 2015 en is inhoudelijk niet gewijzigd. Er is dus geen overgangsrecht op van toepassing en deze regel is (gewoon) blijven gelden.

samenvattend
Bij een doorstart na faillissement die heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015, moet de vraag of er ten tijde van de doorstart sprake was van opvolgend werkgeverschap, worden beoordeeld op basis van het recht dat ten tijde van die doorstart (dus vóór de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015) van toepassing was. Indien de uitkomst luidt dat er bij die doorstart van vóór 1 juli 2015 sprake was van opvolgend werkgeverschap, moeten de gevolgen daarvan (voor de transitievergoeding, opzegtermijn, etc.) worden vastgesteld volgens het nieuwe recht.

conclusie
Als je als doorstartende werkgever vóór 1 juli 2015 vanuit faillissement een onderneming hebt gekocht, is het wat mij betreft alleszins redelijk dat de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap ook beoordeeld wordt op basis van de criteria die op dat moment van toepassing waren. Wanneer je als ondernemer besluit tot een doorstart vanuit faillissement, speelt daarbij een rol hoe hoog de afvloeiingskosten van werknemers zijn, indien bijvoorbeeld enige tijd na de doorstart blijkt dat er toch teveel werknemers zijn overgenomen en/of als de omzet na de doorstart lager blijkt te zijn dan verwacht. Het is dan ook wat mij betreft niet billijk dat indien een doorstart heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015, het arbeidsverleden van werknemers door de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 met terugwerkende kracht alsnog meetelt. Ik vind de uitkomst van dit arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch dan ook rechtvaardig en in overeenstemming met het beginsel van rechtszekerheid.

De in dit artikel besproken uitspraak van het Hof van 2 maart 2017 kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 21 maart 2017