ZZP’er niet gebonden aan concurrentiebeding

Omdat ZZP’ers geen werknemer zijn, vallen zijn niet onder het arbeidsrecht en daarom is ook de regeling over het concurrentie- en relatiebeding van art. 7:653 BW niet op ZZP’ers van toepassing. Volgens art. 7:653 BW moet zo’n beding met werknemers schriftelijk overeengekomen worden. Er is al geruime tijd onduidelijkheid over de vraag of deze schriftelijkheidseis ook geldt voor ZZP’ers die op grond van een opdrachtovereenkomst (art. 7:400 BW) werkzaam zijn. Het Gerechtshof Den Haag heeft hierover op 29 november 2016 een arrest gewezen.

de feiten
Een ZZP’er werkte als eenmanszaak in de ICT. Via SDB Professionals BV (SBD) en via broker Headfirst kreeg de ZZP’er vanaf 12 december 2012 een opdracht aangeboden bij de Belastingdienst. De facturen t/m maart 2013 zijn door SBD betaald. Op 6 maart 2013 (bijna 3 maanden na aanvang van de werkzaamheden!) heeft SDB aan de ZZP’er een concept raam- en deelovereenkomst toegestuurd. De facturen over april en mei 2013 zijn door SDB niet betaald. Op 3 mei 2013 heeft de ZZP’er de samenwerking met SDB opgezegd wegens het niet nakomen van de overeengekomen betalingstermijn(en). Op 23 mei 2013 heeft SDB een raam- en deelovereenkomst aan de ZZP’er gestuurd. Na zijn vertrek bij SBD is de ZZP’er via een (andere) derde voor de Belastingdienst gaan werken.

de procedure bij de rechtbank (sector kanton)
De ZZp’er startte een procedure bij de kantonrechter, waarin hij betaling van zijn facturen over april en mei 2013 eiste. SBD stelde een tegenvordering in van € 23.433 als schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. De kantonrechter wees de vordering van de ZZP’er toe en die van SBD af.

hoger beroep bij Gerechtshof Den Haag
In hoger beroep voerde SBD aan dat:
- er met de ZZP’er stilzwijgend wilsovereenstemming is bereikt over het in de concept raam- en deelovereenkomst van SDB voorkomende concurrentiebeding,
- SBD aan de ZZP’er voorafgaand aan zijn inschakeling kenbaar heeft gemaakt dat hij alleen bij de Belastingdienst kon starten op basis van het SDB-contract,
- de ZZP’er voor 6 maart 2013 de gelijkluidende contracten van zijn collega’s heeft ingezien,
- de ZZP’er pas eind mei 2013 heeft laten weten het niet eens te zijn met het concurrentiebeding,
- dat een concurrentiebeding als dat van SBD in de branche gangbaar is en dat
- SBD er daarom vanuit mocht gaan dat de ZZP’er met het concurrentiebeding had ingestemd.

Het Hof stelde voorop dat een concurrentiebeding als het onderhavige een bezwarend beding. Het beding maakt inbreuk op het grondrecht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet). Deze inbreuk is voor een zzp’er, anders dan voor een werknemer, niet wettelijk gereguleerd. Voor de werknemer voorziet de schriftelijkheidseis van art. 7:653 lid 1 BW in een bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Voor de zzp’er geldt art. 7:653 lid 1 BW en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad niet. Dat neemt niet weg dat een zzp’er die, zoals in dit geval, persoonlijk gehouden is de met hem overeengekomen werkzaamheden te verrichten, een zodanig vergelijkbare positie heeft bij de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) als de werknemer (met dezelfde inhoudelijke kwalificaties) dat instemming van de zzp’er met een concurrentiebeding niet te snel mag worden aangenomen.

schriftelijkheidsvereiste in het arbeidsrecht volgens de Hoge Raad
In zijn arrest van 28 maart 2008 (zie hier) heeft de Hoge Raad overwogen dat (in arbeidsovereenkomsten) in ieder geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding (zoals in die zaak aan de orde) is niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst.

vervolg arrest Hof
Op basis van dit uitgangspunt ging het Hof vervolgens beoordelen of in deze zaak het concurrentiebeding geldig was. Om te beginnen stelde het Hof vast dat de ZZP’er niet mee had ingestemd om op basis van het SBD-contract aan de slag te gaan, omdat er op dat moment nog geen SBD-contract was (het concept was immers pas op 6 maart 2013 toegestuurd). De ZZP’er had betwist dat hij zich op voorhand aan het SBD-contract had verbonden en had juist bij herhaling gevraagd om toezending van het conceptcontract. Bovendien stonden die voorwaarden lange tijd niet vast, omdat SBD de afspraken wilde “spiegelen”  aan haar nog te maken afspraken met de Belastingdienst en Headfirst. SBD mocht er volgens het Hof daarom ook niet op vertrouwen dat zij met de ZZP’er een concurrentiebeding was overeengekomen. Dat een concurrentiebeding in de branche gangbaar is, betekent volgens het Hof niet per se dat het niet onderhandelbaar is (qua tijdspanne, reikwijdte en boetehoogte).

De ZZP’er had volgens het Hof niet expliciet ingestemd met de gelding van het concurrentiebeding en SBD heeft er niet op mogen vertrouwen dat de ZZP’er met het beding instemde. Het Hof stelde de ZZP’er daarom in het gelijk en bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter. Aan het verweer van de ZZP’er dat het concurrentiebeding, als het al zou zijn overeengekomen, nietig is vanwege het bepaalde in art. 9a WAADI, kwam het Hof (helaas) niet toe.

conclusie
Het Hof heeft niet expliciet geoordeeld dat bij ZZP-contracten t.a.v. een concurrentiebeding dezelfde schriftelijkheidseis geldt als voor werknemers in het arbeidsrecht. Het Hof formuleert het vrij voorzichtig. Onder omstandigheden kan de positie van de ZZP’er volgens het Hof zodanig vergelijkbaar zijn met die van een werknemer, dat instemming van de ZZP’er met een concurrentiebeding niet te snel mag worden aangenomen. Die omstandigheden liggen in ieder zaak anders en spelen een zeer belangrijke rol. Desalniettemin ben ik van mening dat ZZP’ers waarmee een concurrentiebeding niet schriftelijk is overeengekomen, met dit arrest in de hand een sterke positie hebben tegenover hun opdrachtgever indien er discussie is over de geldigheid van een concurrentiebeding.

Het in dit artikel besproken arrest van het Gerechtshof kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 14 maart 2017