turboliquidatie onrechtmatig, aansprakelijkheid als bestuurder én aandeelhouder

Als de aandeelhoudersvergadering een besluit tot ontbinding van de vennootschap neemt, moeten de baten van de vennootschappen vereffend worden. Maar als er geen baten zijn, valt er niets te vereffenen en dan houdt de vennootschap volgens art. 2:19 lid 4 BW direct op te bestaan. Dit wordt een turboliquidatie genoemd (een onjuiste benaming, omdat er juist niet wordt geliquideerd). Onder omstandigheden kan dat onrechtmatig zijn, waarbij de aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade zowel kan rusten op de bestuurder als op de aandeelhouder. Een duidelijke illustratie hiervan is het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 februari 2017.

De feiten
De feiten in deze procedure liggen ietwat ingewikkeld, maar komen – heel kort gezegd – op het volgende neer. Een bestuurder is bestuurder en (met zijn echtgenote) aandeelhouder van BV A, dat op haar beurt bestuurder is van haar dochtervennootschappen BV B en BV C. BV C heeft een schuld van € 170.000 aan Vebu BV en Vebu Holding BV, die in termijnen verspreid over 2011, 2012, 2013 en 2014 terugbetaald moet worden. De schuld houdt verband met de verkoop van ondernemingsactiviteiten van Vebu en Vebu Holding aan BV C. BV B heeft zich mede hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betalingen door BV C. De termijnen van 2011 worden betaald, waarna Vebu Holding nog een vordering heeft van € 95.750.

Op 31 december 2011 wordt BV B (conform art. 2:19 lid 4 BW) ontbonden zonder vereffening. Vebu Holding wordt hier niet over geïnformeerd. BV C wordt op 21 december 2012 failliet verklaard. De curator heeft onvoldoende middelen in de boedel om de vordering van Vebu Holding van € 95.750 te betalen.

de procedure bij de rechtbank
Vebu Holding besluit om de bestuurders / aandeelhouders van BV B aansprakelijk te stellen en start een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland. Volgens Vebu Holding hebben BV A (als bestuurder en aandeelhouder van BV B) en de bestuurder in prive (als bestuurder van BV A) de turboliquidatie van BV B bewerkstelligd en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Vebu Holding.

Volgens de rechtbank wisten de bestuurder in prive en BV A dat BV B voor de betaling aan Vebu aangewezen was op haar kredietruimte bij de bank. Maar de rechtbank vond dat de bestuurder in prive en BV A geen ernstig verwijt treft van de hoofdelijke aansprakelijkstelling door BV B, omdat BV B (en de overige concernvennootschappen) een kredietruimte van € 700.000 bij de bank hadden. De rechtbank oordeelde echter wel dat BV A misbruik van recht heeft gemaakt door BV B te ontbinden en dat de bestuurder in prive daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de rechtbank was, gezien de hoofdelijke aansprakelijkstelling, het de bedoeling dat BV B zekerheid bood en hebben partijen rekening gehouden met de insolventie van BV C en dat Vebu (Holding) vanaf dat moment uitsluitend zou zijn aangewezen op de mogelijkheid van de benutting van de kredietruimte door BV B. Volgens de rechtbank hebben de bestuurder in prive en BV A onrechtmatig gehandeld door te besluiten BV B te ontbinden en zijn zij aansprakelijk voor de door Vebu Holding gelden schade. De rechtbank veroordeelde de bestuurder in prive en BV A daarom tot betaling van € 93.750,00.

hoger beroep bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het Hof is het eens met het oordeel van de rechtbank en heeft het vonnis bekrachtigd. Het Hof heeft haar oordeel uitgebreid gemotiveerd, met verwijzingen naar diverse arresten van de Hoge Raad.

Ook volgens het Hof was met de hoofdelijke aansprakelijkstelling beoogd dat BV B zekerheid bood voor het geval BV C niet aan haar betalingsverplichtingen zou (kunnen) voldoen. Evenals de rechtbank oordeelt het Hof dat partijen rekening hebben gehouden met eventuele insolventie van BV C, in welk geval betaling zou kunnen en dienen plaats te vinden via de kredietruimte van BV B en/of BV A bij de bank. Het hof is van oordeel dat de bestuurder in prive en BV A redelijkerwijs moeten hebben begrepen dat de door hen bewerkstelligde turboliquidatie tot gevolg zou hebben dat BV B haar verplichtingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Het moet de bestuurder in prive en BV A duidelijk zijn geweest dat BV B na haar turboliquidatie geen toegang meer zou hebben tot de kredietruimte.

Onder verwijzingen naar de arresten van de Hoge Raad van 5 september 2014 (Spaanse Villa en RCI Financial Services) overweegt het Hof dat het uitgangspunt is dat indien een B.V. tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW van een bestuurder of van een aandeelhouder van die vennootschap. Vervolgens motiveert het Hof haar oordeel op basis van de lijnen die de Hoge Raad uiteen heeft gezet in haar arresten van 8 december 2006 (Ontvanger / Roelofsen) en 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204).

Het Hof vervolgt dat deze aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap niet alleen voor de (indirect) formeel bestuurders van de vennootschap geldt, maar evenzeer voor feitelijk bestuurders van de vennootschap, zoals (indirect) aandeelhouders die feitelijk het beleid bij de vennootschap bepalen. Volgens het Hof geldt als uitgangspunt dat een aandeelhouder van een B.V. niet aansprakelijk is voor een verbintenis van de vennootschap (artikel 2:175 BW). Dit uitgangspunt geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin BV A de enig aandeelhouder en enig bestuurder is van BV B. Dat uitgangspunt laat volgens het Hof onverlet dat een aandeelhouder ex artikel 6:162 BW aansprakelijk kan zijn, meer in het bijzonder indien hij, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm schendt jegens een of meer crediteuren van de vennootschap. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om, kort gezegd, situaties waarin (mede) door gedragingen van de aandeelhouder een of meer crediteuren van de vennootschap voorzienbaar worden benadeeld.

Volgens het Hof was er ten tijde van het faillissement van C BV tijdelijk geen kredietruimte voor B BV, maar is het aannemelijk dat er na 1 januari 2013 (toen A BV weer winst begin te maken) weer kredietruimte ontstaan.

Uiteindelijk concludeert het Hof in het slot van r.o. 3.12 dat A BV en de bestuurder in privé als aandeelhouder en als bestuurder respectievelijk als indirect en feitelijk bestuurder van BV B ieder een persoonlijk ernstig verwijt treft ter zake van de schade van Vebu Holding als gevolg van de turboliquidatie van BV B.

conclusie
De route van de ontbinding zonder vereffening (de “turboliquidatie”) wordt uitdrukkelijk in de wet vermeld en is nog niet zo lang geleden (HR 18 december 2015, NJ 2016/172) door de Hoge Raad als legitieme route aangeduid. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een eigen aangifte tot faillissement misbruik van recht kan opleveren indien er nagenoeg geen baten zijn en dat in die situatie ontbinding ex art. 2:19 lid 4 BW de aangewezen weg is. Zoals uit het besproken arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden blijkt, dienen zowel de aandeelhouder als de bestuurder er echter voor te waken dat schuldeisers daarbij niet op onrechtmatige wijze worden benadeeld.

Het in dit artikel besproken arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kunt u hier vinden en het arrest van de Hoge Raad uit 2015 vindt u hier.

Herman Kreikamp, 10 maart 2017