Opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement: het “zodanige banden”-criterium

Op 18 oktober 2016 heeft het gerechtshof Den Haag een arrest gewezen dat illustratief is voor de gevolgen die de Wwz heeft voor de rechtsverhouding tussen werknemers en de doorstartende werkgever na een  faillissement. In dit arrest was de vraag aan de orde of een na faillissement door de doorstartende werkgever in dienst genomen werknemer, voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd in dienst was. En daarmee of de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd, of nog in stand was.

de feiten
Het arrest dat op rechtspraak.nl is gepubliceerd is lastig te lezen, omdat het is geanonimiseerd, de in verband daarmee gebruikte definities verwarrend zijn en er een paar onjuiste jaartallen in staan. Maar kort samengevat komt de zaak op het volgende neer.

Een werknemer was in 1979 in dienst getreden bij een fabriek. Die fabriek is op 22 oktober 2013 failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst op 25 oktober 2013 opgezegd.

Op 28 oktober 2013 heeft er een doorstart plaatsgevonden. De doorstartende werkgever heeft aan de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden voor de duur van 14 maanden. De overeenkomst is daarna voor bepaalde tijd verlengd voor zes maanden en liep af op 22 juni 2015. Daarna is de overeenkomst niet meer verlengd.

arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd?
De doorstartende werkgever stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op 22 juni 2015 van rechtswege is geëindigd. De werknemer stelde zich op het standpunt dat de doorstartende werkgever de opvolgend werkgever was van de failliet verklaarde werkgever en dat hij daarom op grond van de ketenregeling voor onbepaalde tijd in dienst was. Volgens de ketenregeling kan een werkgever aan een werknemer maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden in een periode van 24 maanden, tenzij er tussen de overeenkomsten een arbeidsovereenkomstloze tussenpoze ligt van meer dan 6 maanden (zie hier voor de ketenregeling). Daarom vorderde de werknemer in kort geding doorbetaling van zijn loon. De kantonrechter wees de vordering echter af, waarna de werknemer in hoger beroep ging bij het hof.

doorstart vóór 1 juli 2015
Wat in deze zaak belangrijk is, is dat de doorstart plaats vond vóór 1 juli 2015. Op 1 juli 2015 is art. 7:668a BW (dat gaat over de ketenregeling) namelijk gewijzigd in het kader van de Wwz. Voor de beantwoording van de vraag of er vóór 1 juli 2015 sprake was van opvolgend werkgeverschap, gelden de twee criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest Wolters/Van Tuinen. Hoe deze criteria precies luiden, kunt u hier teruglezen, maar kort gezegd houden deze twee criteria in dat 1) de werknemer bij de nieuwe werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht en 2) dat er tussen de oude en de nieuwe werkgever “zodanige banden” bestaan, dat de kennis van de oude werkgever over de werknemer aan de nieuwe werkgever moet worden toegerekend.

het “zodanige banden”-criterium
Omdat duidelijk was dat de werknemer bij de doorstartende werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden is gaan verrichten, ging het hoofdzakelijk over het tweede vereiste. Aan dit tweede vereiste was in deze zaak wel voldaan. En daarbij was iets bijzonders aan de hand. De man die sinds 2009 directeur was geweest van de failliete werkgever, is na de doorstart namelijk als vestigingsdirecteur voor de doorstartende werkgever gaan werken. Met deze directeur had de werknemer 34 jaar lang samengewerkt. Deze directeur heeft voor het faillissement een (oriënterend) gesprek gehad met de moedervennootschap van de doorstartende werkgever over een mogelijke gedeeltelijke overname. Dat is toen op niets uitgelopen. Maar mede daarom mocht er volgens het gerechtshof vanuit worden gegaan dat deze directeur in relevante mate betrokken is geweest bij de doorstart. Ook lag het volgens het hof voor de hand om aan te nemen dat de directeur behulpzaam is geweest bij het in kaart brengen van de voor de doorstartende werkgever interessante opdrachten en projecten en heeft die directeur een lijst verstrekt met de daarop werkzame werknemers. En deze directeur was aanwezig bij het namens de doorstartende werkgever aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan de overgenomen werknemers. Volgens het gerechtshof moest het inzicht van de failliete werkgever in de werknemer daarom worden toegerekend aan de doorstartende werkgever. Of de doorstartende werkgever dat inzicht daadwerkelijk heeft gebruikt, kan volgens het hof in het midden blijven.

uitspraak: arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en loon doorbetalen
Het gerechtshof vond het dan ook aannemelijk (het was een kort geding!) dat de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst was en veroordeelde de doorstartende werkgever tot doorbetaling van het loon en toelating tot het werk.

Indien de doorstartende werkgever de arbeidsovereenkomsten alsnog wil beëindigen, zal hij daarbij aan de werknemers een transitievergoeding moeten betalen, waarbij het arbeidsverleden bij de failliete werkgever niet alleen meetelt bij de vraag of de werknemer heeft op een transitievergoeding, maar ook bij de berekening van de hoogte van die transitievergoeding.

In een op 14 juni 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest in de zaak ‘Constar Plastics’, was volgens het hof niet voldaan aan dit tweede vereiste. Waarom dat niet het geval is, kunt u hier teruglezen.

slotopmerkingen
Deze doorstart vond plaats vóór 1 juli 2015. Door de inwerkingtreding van de WWZ geldt sinds 1 juli 2015 voor opvolgend werkgeverschap alleen nog het criterium dat de werknemers “dezelfde of soortgelijke werkzaamheden” verrichten. In deze zaak kon er over het tweede criterium nog gediscussieerd worden, maar bij doorstarts na 1 juli 2015 geldt dat de doorstartende werkgever normaal gesproken als opvolgend werkgever wordt beschouwd. Dat heeft niet alleen gevolgen voor de ketenregeling (zoals in dit arrest aan de orde was), maar heeft ook tot gevolg dat het arbeidsverleden bij de failliete werkgever meetelt bij de transitievergoeding.

Het in dit artikel besproken arrest van het hof kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 8 november 2016