Kan de curator verzet aantekenen tegen de faillietverklaring?
In de lagere rechtspraak is deze vraag al verschillende keren met wisselend resultaat aan de orde geweest. Naar aanleiding van een prejudiciële vraag heeft de Hoge Raad afgelopen vrijdag de knoop doorgehakt.
In de onderhavige zaak stelde de curator dat de eigen aangifte van het faillissement door de DGA misbruik van recht was. De aangifte voldeed weliswaar aan de vereisten van de Faillissementswet, maar in dit geval had de bestuurder bij gebrek aan belang het faillissement niet mogen aanvragen. Er waren geen baten, alle activiteiten waren gestaakt en er was geen personeel meer in dienst. Voorts voorzag de curator geen mogelijkheden om via de pauliana of door bestuurdersaansprakelijkheid geld voor de boedel te verwerven. De DGA had daarom geen faillissement mogen aanvragen maar hij had over moeten gaan tot een “turboliquidatie”.
Aan de hand van de prejudiciële vragen oordeelde de Hoge Raad dat (1) de curator kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw en dat (2) de curator – ondanks zijn neutrale en onafhankelijke rol – in verzet mag komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of valt te verwachten. Daarbij maakt de Hoge Raad wel de opmerking dat de curator het verzet niet instelt als curator (q.q.) maar hij doet dat uit eigen hoofde (pro se). Het belang dat hij heeft – het niet uit hoeven te voeren van een wettelijke taak zonder enig uitzicht op een beloning – is een belang van hemzelf. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd, maakt dat niet anders.
De Hoge Raad geeft wel een aantal maatstaven mee aan de hand waarvan het verzet zal moeten worden beoordeeld. Het verzet kan enkel slagen indien: (1) het een eigen aanvraag betreft, (2) er (nagenoeg) geen activa zijn en (3) er kan geen vermogen worden gegenereerd door toepassing van bijvoorbeeld de pauliana of de bestuurdersaansprakelijkheid. De curator zal derhalve vóór de behandeling van het verzet onderzoek moeten doen naar de stand van de boedel en tijdens de zitting de Rechtbank ervan overtuigen dat failliet geen vermogen heeft en dat er ook geen vermogen te verwachten is.
Opmerkelijk is dat de Hoge Raad de omstandigheid – die de curator wel heeft aangevoerd – dat alle activiteiten zijn gestaakt, de contracten zijn beëindigd en er geen werknemers meer in dienst zijn, niet als maatstaf meegeeft. Mijns inziens is dit echter wel een belangrijke vraag. Indien er nog lopende verplichtingen zijn, dan zullen deze moeten worden afgewikkeld. Het lijkt mij voor de hand liggen dat de curator dan de aangewezen persoon is om dat te doen. Kennelijk is de Hoge Raad echter van mening dat, ook in het geval dat er nog lopende verplichtingen zijn, het ingestelde verzet toch kan slagen. Met het weglaten van deze maatstaf legt de Hoge Raad meer verantwoordelijkheid bij de bestuurder. Een bestuurder van een lege vennootschap zal deze vennootschap dus zelf netjes moeten afwikkelen en daarna ontbinden. Als de bestuurder dat niet doet (en deze werkzaamheden aan de curator wil overlaten) dan kan de curator daartegen opkomen.
Het is overigens nog maar de vraag of curatoren na deze uitspraak vaker verzet zullen instellen tegen een faillietverklaring. Tijdens de mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag zal er naar alle waarschijnlijkheid door de betreffende Rechtbank worden vastgesteld of een faillissement noodzakelijk is. Mocht er aan de maatstaven van de Hoge Raad zijn voldaan dan ligt het voor de hand dat het faillissementsverzoek door de faillissementsrechter wordt afgewezen.
De besproken uitspraak kunt u hier lezen.
Lees hier een recente bijdrage van mijn kantoorgenoot over een soortgelijke kwestie waarbij de Rechtbank het verzet gegrond verklaarde.