Gevolgen WWZ voor doorstartende werkgever en werknemer IX: de proeftijd

In dit artikel bespreek ik in hoeverre het onder de WWZ voor een doorstartende werkgever mogelijk is om na de doorstart in een arbeidsovereenkomst met een overgenomen werknemer een proeftijdbeding op te nemen.

Dit artikel maakt deel uit van een serie artikelen over de gevolgen van de in 2015 in werking getreden Wet Werk & Zekerheid (WWZ) voor doorstartende ondernemers die uit een faillissement activa van de curator kopen en werknemers overnemen en welke gevolgen de WWZ voor de rechten van die werknemers heeft.

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met proeftijd
In de praktijk wil de doorstartende werkgever aan een overgenomen werknemer graag een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden met een proeftijd. Dan eindigt de arbeidsovereenkomst in beginsel van rechtswege en heeft de werkgever tijdens de proeftijd de mogelijkheid om de kennis, vaardigheden en geschiktheid van de werknemer te kunnen beoordelen. Tijdens de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang worden opgezegd.

opvolgende arbeidsovereenkomst bij opvolgende werkgever
Een proeftijdbeding is nietig, indien het is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een doorstartende werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de failliete werkgever te zijn. Daarvan is sprake indien:

1) de nieuwe overeenkomst ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ eist als de vorige overeenkomst én

2) er tussen de doorstartende werkgever en de failliete werkgever ‘zodanige banden’ bestaan, dat het inzicht – dat op grond van ervaringen is verkregen – van de failliete werkgever in de hoedanigheden en geschiktheid van werknemer, in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de doorstartende werkgever.

opvolgend werkgeverschap: dubbel criterium
Anders dan bij de transitievergoeding en de ketenregeling (zie deel II, III en VI), is onder de WWZ met betrekking tot het proeftijdbeding het dubbele criterium voor opvolgend werkgeverschap blijven gelden. Bij de uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap in het wetsartikel over de proeftijd (art. 7:652 lid 8 sub e BW) is het ‘zodanige banden’-criterium uit het Hoge Raad arrest Van Tuinen / Taxicentrale Wolters onder de WWZ van toepassing gebleven. Dat biedt de doorstartende werkgever meer mogelijkheden om een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen dan indien alleen het vereiste van ‘dezelfde of soortgelijke arbeid’ zou gelden.

Een proeftijdbeding is dus toegestaan indien de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist, waarover de ervaringen gedurende de vorige arbeidsovereenkomst onvoldoende inzicht hebben gegeven. De lagere rechtspraak over de vraag of is voldaan aan het ‘zodanige banden’-criterium is wisselend. Bij de beoordeling is met name van belang of een leidinggevende zich al een oordeel heeft kunnen vormen over de werknemer en in hoeverre de bedrijfsactiviteiten vóór en na de doorstart met elkaar overeenkomen. Dergelijke banden zijn bijvoorbeeld aanwezig indien de bestuurder van de gefailleerde onderneming ook bestuurder is (of wordt) van de doorstartende werkgever.

gewijzigd onder de WWZ
Wat door de invoering van de WWZ wél is gewijzigd, is dat er alleen in arbeidsovereenkomsten met een duur van meer dan 6 maanden een proeftijdbeding (van 1 maand) mag worden opgenomen Een proeftijd van 2 maanden is alleen mogelijk bij een arbeidsovereenkomst van 2 jaar of langer

Als de doorstartende werkgever een proeftijd in de arbeidsovereenkomst van 1 maand wil opnemen, dient er dus een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten minste 6 maanden gesloten te worden. Door de wijzigingen in de ketenregeling (zie deel II) kunnen werknemers echter maximaal gedurende 24 maanden op basis van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst zijn. Indien de doorstartende werkgever de overgenomen werknemer een overeenkomst voor meer dan 6 maanden aanbiedt, zal er eerder sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (tenzij er een tussenperiode van meer dan 6 maanden is). Doorstartende werkgevers die geen (conversie in) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd willen aangaan, kunnen trachten dat te voorkomen door bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten te sluiten voor 6 maanden en een paar dagen of door het sluiten van een overeenkomst voor 2 a 3 maanden, uiteraard voor zover dit binnen de ketenregeling mogelijk is.

opzegging in proeftijd: wel transitievergoeding en arbeidsverleden telt mee!
Indien de doorstartende werkgever de arbeidsovereenkomst met een overgenomen werknemer in de proeftijd opzegt, terwijl de arbeidsovereenkomst 24 maanden of langer heeft geduurd, heeft de werknemer wel recht op een transitievergoeding. Bij de berekening van die transitievergoeding tellen dan bovendien de dienstjaren bij de gefailleerde werkgever mee! Dit is het gevolg van het feit dat het dubbele criterium voor opvolgend werkgeverschap wel is blijven gelden voor het proeftijdbeding, maar niet meer geldt voor de transitievergoeding en de ketenregeling. In deel II is uitgelegd dat de doorstartende werkgever onder de WWZ in beginsel een opvolgend werkgever is.

samenvatting en conclusie
Alleen in arbeidsovereenkomsten voor 6 maanden of langer mag dus een proeftijdbeding worden opgenomen. Door wijziging van de ketenregeling is er eerder sprake van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De doorstartende werkgever wordt hierdoor beperkt in zijn mogelijkheden om met de overgenomen werknemers een proeftijdbeding overeen te komen. Ook bij opzegging tijdens de proeftijd kan de overgenomen werknemer recht hebben op een transitievergoeding, waarbij de dienstjaren bij de gefailleerde werkgever meetellen. De doorstartende werkgever wordt door de WWZ beperkt in zijn mogelijkheden om met de overgenomen werknemers een proeftijdbeding overeen te komen.

Herman Kreikamp, 25 september 2015