De curator en de Cloud aanbieder

Op 28 mei 2013 werd Free Record Shop failliet verklaard waarbij de rechtbank een zogenaamde ‘afkoelingsperiode’ afkondigde van 2 maanden. Gedurende zo’n afkoelingsperiode mogen de crediteuren hun rechten niet uitoefenen en kan de curator onderzoeken of hij de onderneming kan verkopen (de bekende doorstart). Deze mag maar één keer met een periode  van maximaal 2 maanden worden verlengd.

Overleg met de curator
Één van de crediteuren in het faillissement van Free Record Shop was een aanbieder van Cloud diensten op grond waarvan aan Free Record Shop zowel SAP hosting als SAP technisch beheer werd geleverd. Deze aanbieder (Ctac) maakte vervolgens gebruik van de contractuele mogelijkheid (artikel 10.2 van haar algemene voorwaarden) om , vanwege het faillissement, de aan de hosting en het beheer ten grondslag liggende overeenkomst te beëindigen.  De curator was hier natuurlijk niet gelukkig mee. Om de onderneming te kunnen verkopen verlangt de curator van Ctac dat deze de dienstverlening tenminste enige tijd voortzet, vanzelfsprekend tegen betaling van de (nieuw verschuldigde) maandelijkse vergoedingen. Daartoe is Ctac weliswaar bereid maar de periode waarvoor Ctac  de dienstverlening wil voortzetten (één maand) vindt de curator te kort.  Ctac kondigt bovendien aan dat, indien na deze maand verlenging van de dienstverlening, de achterstand (van ruim €  3,5 ton) niet is voldaan, de dienstverlening zal worden opgeschort.

Kort geding
De curator komt er met Ctac niet uit en Ctac zal dan ook de dienstverlening (hosting en beheer) op gaan schorten. Daarop stapt de curator naar de kort geding rechter en vordert dat het: i)Ctac wordt verboden om de dienstverlening te staken en te gebieden dat deze voor onbetaalde tijd wordt voortgezet (tegen betaling van de daarmee gemoeide nieuwe vergoedingen) danwel:  ii) Ctac te verbieden tijdens de afkoelingsperiode de dienstverlening te staken  en te gebieden dat deze gedurende de afkoelingsperiode wordt voortgezet (tegen betaling van de daarmee gemoeide nieuwe vergoedingen).
De Voorzieningenrechter wijst de eerste vordering af en overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat Ctac het recht heeft haar prestaties op te schorten zolang betaling van eerdere prestaties, ontstaan vóór het faillissement niet zijn voldaan. Dit opschortingsrecht mag gebruikt worden om te proberen alsnog betaling te verkrijgen van die eerdere prestaties. De uitkomst kan echter anders zijn als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn jegens de boedel als de dienstverlening wordt gestopt.

De tweede vordering wordt wel toegewezen. De Voorzieningenrechter meent dat voortzetting van de dienstverlening voor een relatief korte periode, voor de curator zodanig zwaarwegend is dat stopzetting daarvan door Ctac na één maand, onaanvaardbaar moet worden geacht. Ctac wordt dus verboden om de dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode te staken.

De curator kon zo voortgaan met zijn onderhandelingen voor een doorstart en slaagde daarin binnen de afkoelingsperiode.

Bodemprocedure
Ctac geeft de strijd niet op en start een bodemprocedure tegen de boedel (tegen de curator).

In deze procedure vordert Ctac dat de curator wordt veroordeeld dat de achterstand (van ruim €  3,5 ton) alsnog door hem wordt betaald. Normaal gesproken kan dat niet omdat Ctac als een zogenaamde concurrente crediteur is te beschouwen en dus zal moeten afwachten of er nog iets uit de failliete boedel is te verdelen onder de crediteuren. Hier stelde Ctac zich echter op het standpunt dat de curator, doordat deze in kort geding had gevorderd dat Ctac de dienstverlening onder de (hosting en beheer-)overeenkomst diende voort te zetten, in feite had aangegeven dat hij de bestaande overeenkomst ‘gestand wilde doen’ zoals bedoeld in artikel 37 van de Faillissementswet. Het gevolg daarvan is dat de vordering niet langer ‘concurrent’ is, maar een boedelvordering wordt. De rechtbank moest beoordelen of er inderdaad sprake was van een situatie waarin de curator zich impliciet bereid had verklaard om de overeenkomst gestand te doen.

Naast een aantal andere argumenten betoogt Ctac in deze procedure dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de Curator de openstaande schulden als boedelschuld zou voldoen. Ctac heeft (volgens de rechtbank) echter geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit  zou kunnen worden afgeleid dat de curator het gerechtvaardigde vertrouwen zou hebben gewekt dat de openstaande schuld als boedelschuld voldaan zou worden. Het enkele feit dat Ctac in haar correspondentie naar voren had gebracht dat zij uitgaat van toepasselijkheid van artikel 37 Fw., maakt niet dat de curator hiervoor enig gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt.

Van gestanddoening van de overeenkomst is geen sprake aldus de rechtbank en de vorderingen van Ctac worden afgewezen.

De besproken uitspraken kunnen hier worden gelezen.