Bescherming werknemers bij doorstart via pre-pack

Op grond van een EG-Richtlijn uit 2011 zijn de regels die werknemers beschermen bij overgang van onderneming niet van toepassing indien de werkgever failliet is verklaard. In de vakliteratuur is verschil van mening over de vraag of er bij een doorstart via een pre-pack scenario sprake is van overgang van onderneming en de daarbij behorende werknemersbescherming.

arbeidsrecht deskundigen
Op 5 maart 2015 organiseerde het tijdschrift FIP een themamiddag over insolventie en arbeid, waarbij lezingen werden gehouden door deskundigen uit zowel arbeidsrechtelijke als insolventierechtelijke hoek. Wat mij daarbij opviel, is dat vooral door arbeidsrecht deskundigen wordt verdedigd dat er bij een doorstart na faillissement in een pre-pack scenario sprake is van overgang van onderneming. In dat geval hebben de werknemers wel de arbeidsrechtelijke bescherming (van de artt. 7:662-665a BW) en treden alle werknemers van de gefailleerde onderneming automatisch (van rechtswege) in dienst van de doorstarter.

pre-pack
Een pre-pack houdt, heel kort samengevat, het volgende in. Voorafgaand aan het faillissement wordt door de rechtbank een beoogd curator benoemd. In de periode voorafgaand aan het faillissement wordt door het bestuur van de vennootschap een doorstart voorbereid. Na het uitspreken van het faillissement wordt de doorstart door de curator (uiteraard nadat de curator de doorstart heeft onderzocht en goed heeft gekeurd) uitgevoerd. De pre-pack is nog niet wettelijk geregeld; er is wel een wetsvoorstel dat momenteel voor advies bij de Raad van State ligt en de vereniging voor Insolventierecht Advocaten INSOLAD verwacht 14 april a.s. best practice rules voor de pre-pack vast te zullen gaan stellen.

insolventierecht deskundigen
De insolventierecht deskundigen nemen veelal het standpunt in dat er bij een doorstart na faillissement in een pre-pack scenario geen sprake is van overgang van onderneming, omdat er bij het pre-pack scenario sprake is van een faillissementsprocedure die gericht is op liquidatie van het vermogen (van de rechtspersoon die de onderneming drijft). De pre-pack is een verbeterde versie van de gewone doorstart, waarbij de liquidatie van het vermogen (evenals bij een gewone doorstart) onder formeel toezicht plaats vindt na de faillietverklaring. Curatoren weten uit ervaring dat het voor een geslaagde doorstart vanuit faillissement voor de doorstarter essentieel is dat hij voldoende vrijheid heeft bij het in dienst nemen van werknemers en de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden. Indien de doorstarter verplicht is alle werknemers van de gefailleerde rechtspersoon in dienst te nemen tegen de reeds geldende arbeidsvoorwaarden, is een doorstart nagenoeg kansloos.

misbruik van faillissement / faillissement als oneigenlijk middel
Het is uiteraard van groot belang om te voorkomen dat bestuurders en/of aandeelhouders van een rechtspersoon faillissement van die rechtspersoon gebruiken (misbruiken) met het voorop gezette doel om op een eenvoudige en goedkope wijze van werknemers af te komen. Nadat het faillissement is uitgesproken en de curator de werknemers heeft ontslagen, trachten die bestuurders/aandeelhouders, namens een andere rechtspersoon, de ondernemingsactiviteiten over te nemen, waarbij dan alleen de door hen gewenste werknemers tegen minder goede arbeidsvoorwaarden in dienst worden genomen. In de praktijk blijkt het echter erg moeilijk om faillietverklaring op deze gronden te voorkomen.

Indien een vonnis tot faillietverklaring wordt vernietigd, waarbij de onderneming is doorgestart en de werknemers door de curator zijn ontslagen, hebben werknemers op grond van art. 13a Faillissementswet (een anti-misbruikbepaling) de mogelijkheid om het ontslag d.m.v. een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen en kunnen zij zich er tegenover de doorstarter op beroepen van rechtswege bij de doorstarter in dienst te zijn getreden.

In dit kader kan nog vermeld worden dat per 1 juli 2015 i.h.k.v. de Wet Werk en Zekerheid art. 7:673c lid 1 BW in werking treedt, waarin is bepaald dat de werkgever niet langer een ontslagvergoeding (in de nieuwe wet “transitievergoeding”) verschuldigd is indien de werkgever failliet is verklaard of aan de werkgever surseance van betaling is verleend.

pre-packs kinderopvangbedrijf Estro en Heiploeg Seafood
Abvakabo FNV heeft in augustus 2014 een vergelijkbare procedure aangekondigd in verband met de doorstart van kinderopvangbedrijf Estro (de huidige stand van zaken daarin is mij niet bekend). De vakbonden FNV en CNV zijn bij de rechtbank Groningen een procedure begonnen tegen Heiploeg, waarin de bonden zich op het standpunt stellen dat er bij een pre-pack scenario sprake is van overgang van onderneming, waarbij de werknemers van rechtswege in dienst treden bij de doorstarter. De uitkomst hiervan wordt uiteraard met belangstelling afgewacht.