Artikel 39 Faillissementswet is van toepassing op roerende zaken
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 januari 2015 in bevestigende zin antwoord gegeven op de prejudiciële vraag van de kantonrechter Leeuwarden of art. 39 Fw ook geldt ten aanzien van de huur van roerende zaken.
In mijn bijdrage van 1 augustus 2014 heb ik aandacht besteed aan de procedure bij de kantonrechter Leeuwarden en de achtergrond van de gestelde prejudiciële vraag. Kort gezegd ging het om de vraag of de verhuur van bekistingsmateriaal onder art. 39 Fw valt, of dat art. 39 Fw geen betrekking heeft op roerende zaken (en alleen op onroerende zaken).
Volgens art. 39 lid 1 Fw kan, indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds door opzegging doen eindigen, op een termijn van in beginsel ten hoogste drie maanden. Volgens de laatste volzin van art. 39 lid 1 Fw is de huurprijs vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld. Sinds het BabyXL-arrest van de Hoge Raad uit 2005 wordt verdedigd dat art. 39 lid 1 Fw ook betrekking heeft op roerende zaken.
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met art. 39 lid 1 Fw de curator de mogelijkheid willen geven om, in afwijking van het wettelijk uitgangspunt dat het faillissement geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst, lopende huurovereenkomsten op korte termijn te beëindigen, zodat de verschuldigde huur na het faillissement niet kan oplopen tot een hoog bedrag. Voor deze mogelijkheid heeft hij de verhuurder gecompenseerd door de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring tot boedelschuld te verklaren en door ook hem de bevoegdheid te geven tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst.
De tekst van art. 39 lid 1 Fw spreekt volgens de Hoge Raad van ‘huur’, zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken. Dit wijst er op dat deze bepaling ook van toepassing is op de huur van roerende zaken en dit volgt ook uit de ratio van de regeling. Die ratio doet immers evenzeer opgeld bij de huur van roerende zaken. Art. 39 lid 1 Fw is daarom ook van toepassing op de huur van roerende zaken.
Het gevolg van het arrest Koot Beheer / Tideman q.q. was een afname van de boedelschulden. Als gevolg van dit nieuwe arrest (Doka Nederland / Kalmijn q.q.) zullen de boedelschulden echter weer toenemen. In zeer veel faillissementen is immers sprake van verhuur van roerende zaken die worden gebruikt als (al dan niet duurzame) bedrijfsmiddelen, zoals machines en wagenpark (lease!), materialen en andere roerende zaken. Een stijging van de boedelschulden heeft uiteraard tot gevolg dat er in geval van faillissement minder boedelactief resteert voor uitdeling aan preferente en concurrente schuldeisers.
Bij opzegging moet volgens art. 39 lid 1 Fw de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Bij huurovereenkomsten m.b.t. onroerende zaken is de opzegtermijn meestal lang, waardoor de maximale opzegtermijn van 3 maanden uit art. 39 lid 1 Fw van toepassing zal zijn. Bij huurovereenkomsten m.b.t. roerende zaken zullen vaak kortere opzegtermijnen van toepassing zijn. De curator zal i.v.m. de lengte van de opzegtermijnen de huurovereenkomsten moeten raadplegen. Voor de opzegging van huurovereenkomsten m.b.t. roerende zaken dient de curator (evenals bij onroerende zaken) toestemming van de rechter-commissaris te vragen en verkrijgen.
Met dit arrest is de door de praktijk gewenste duidelijkheid gekregen, hoewel velen in de praktijk al rekening hielden met deze uitkomst. Ik zal hieronder bespreken welke mogelijk gevolgen dit arrest zal hebben.
De curator dient boedelschulden zo veel mogelijk te beperken. Waar mogelijk zal hij daarom moeten trachten om de huurovereenkomsten met wederzijds goedvinden te beëindigen per een datum die eerder ligt dan in geval van opzegging met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Indien de activiteiten zijn gestaakt en er geen gebruik meer wordt gemaakt van de roerende zaken, zal de verhuurder daar in beginsel aan mee willen werken. Bij verhuur van roerende zaken zijn verhuurders, veel meer en anders dan bij onroerende zaken, bevreesd voor beschadiging, waardevermindering of diefstal van verhuurde zaken. De praktijk wijst bijvoorbeeld uit dat leasemaatschappijen geleasde auto’s direct na het uitspreken van het faillissement ingeleverd willen hebben. De omstandigheid dat de huur vanaf de dag der faillietverklaring als gevolg van dit arrest van de Hoge Raad boedelschuld is geworden, weegt vermoedelijk niet op tegen de vrees voor beschadiging, waardevermindering of diefstal en zal in die praktijk naar mijn verwachting geen verandering brengen.
Het voorgaande kan anders liggen indien het gebruik van gehuurde zaken nog enige tijd voortgezet dient te worden in verband met de afronding van werkzaamheden. Zo kan zich bijvoorbeeld de situatie voordoen dat de verhuurder opzegt met inachtneming van een overeengekomen korte opzegtermijn (van bijvoorbeeld een dag, een week of een maand), maar de curator de betreffende roerende zaken langer nodig heeft voor de afronding van werkzaamheden. Dat kan tot problemen leiden indien de verhuurder de huur na het einde van de opzegtermijn niet wil continueren. Bij zijn afweging om werkzaamheden af te ronden zal een curator daar duidelijkheid over moeten hebben en rekening mee moeten houden.
Wordt in faillissement de huurovereenkomst anders dan op grond van art. 39 Fw beëindigd, dan is de opzegtermijn van art. 39 Fw niet van toepassing, is de verschuldigde huur geen boedelschuld en kan de verschuldigde huur als concurrente vordering ter verificatie bij de curator worden ingediend (of via [bank]garanties worden voldaan). Een andere wijze van beëindigen van de huur dan art. 39 Fw kan bijvoorbeeld zijn gebruik maken van een contractuele bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding van het huurcontract bij faillissement (een zgn. “insolventieclausule”). De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid in een arrest uit 2005 (BabyXL) gesanctioneerd. Indien een curator besloten heeft bepaalde werkzaamheden af te ronden en hij daarbij (gehuurde) roerende zaken nodig heeft, kan buitengerechtelijke ontbinding op grond van een insolventieclausule die afronding ernstig in gevaar brengen, met name indien de curator die zaken niet of moeilijk elders kan huren. Door het vragen van een afkoelingsperiode kan de curator er dan voor zorgen dat de zaken nog beschikbaar blijven.
Bij opzegging kan zich mogelijk een probleem voordoen indien de curator en verhuurder andere opzegtermijnen hanteren. Indien de curator de huurovereenkomst met inachtneming van de maximale opzegtermijn van drie maanden heeft opgezegd omdat hij werkzaamheden wil afmaken en de verhuurder zegt daarna op met inachtneming van de in de huurovereenkomst overeengekomen opzegtermijn van een maand. Vermoedelijk converteert de onvolkomen opzegging van 3 maanden dan in een rechtsgeldige opzegging van een maand (en voor de zekerheid kan de verhuurder dan zelf ook opzeggen met een termijn van een maand).
En stel dat er in een faillissement voldoende boedelactief is voor betaling van de boedelschulden en de activiteiten worden niet voortgezet. De verhuurder van roerende zaken heeft de huur opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, omdat de verhuurder daardoor (gezien het boedelactief) nog drie maanden huurinkomsten kan generen. De curator moet de huur over de opzegtermijn betalen, maar heeft niets aan de gehuurde zaken omdat de activiteiten niet worden voortgezet. Kan de curator de gehuurde zaken aan een ander gaan verhuren (onderhuur)?
Artikel 39 Fw is lex specialis (een bijzondere regeling) ten opzichte van artikel 37 Fw, dat een algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten bevat. Indien een huurovereenkomst m.b.t. een roerende zaak is opgezegd (door de curator dan wel de verhuurder), speelt tijdens de opzegtermijn niet de problematiek rondom gestanddoening van de overeenkomst en zekerheidstelling door de curator voor de nakoming ervan.
De besproken uitspraak kunt u hier lezen.