Praktijkregels voor ‘beoogd curator’ bij pre-pack

De "pre-pack" methode bij faillissementen wordt in de praktijk sinds 2013 toegepast, maar is niet wettelijk geregeld. In afwachting van een definitief wetsvoorstel van het Ministerie van V&J heeft de Vereniging voor Insolventierecht advocaten INSOLAD op 10 november 2014 (concept)praktijkregels gepubliceerd.

pre-pack
Bij een “pre-packaged deal” worden voorafgaand aan een faillissement (of voorlopige surseance van betaling) door de rechtbank voor een korte periode (ca. een week, eventueel te verlengen) een ‘beoogd curator’ en een beoogd rechter-commissaris aangewezen. De beoogd curator kan al voor de faillietverklaring achter de schermen (“in stilte”) met zijn werk beginnen, zodat hij tijd heeft zich te informeren en inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. De schuldenaar kan voorbereidingen treffen voor een doorstart, eigendomsvoorbehouden in kaart brengen, op zoek gaan naar doorstartkandidaten en het verkoopproces organiseren, en kan dit afstemmen met de beoogd curator. Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart dan snel worden uitgevoerd, mede omdat ook de rechter-commissaris al op de hoogte is. Hiermee wordt beoogd extra waardeverlies te voorkomen en banenverlies te beperken. Een uitgebreide bespreking van de pre-pack en het wetsvoorstel van het Ministerie van V&J kunt u hier lezen. Een recent voorbeeld waarbij de pre-pack methode door de Amsterdamse rechtbank is toegepast zijn de faillissementen van de BoerCroon-vennootschappen op 3 oktober 2014. Hoewel de stille bewindvoering van een week bij de BoerCroon-vennootschappen door de rechtbank op 1 oktober 2014 was verlengd tot 6 oktober 2014, is deze op 3 oktober 2014 geëindigd (en is voorlopige surseance van betaling verleend, die dezelfde dag is omgezet in faillissement) omdat de stille bewindvoering bekend was uitgelekt en de pers hierover gedetailleerde vragen is gaan stellen.

kritiek
De vraag is of alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een doorstart ook kunnen worden bereikt. Indien dat niet het geval is, kunnen niet alle kandidaten een bieding uitbrengen. En die kans is reëel aanwezig, omdat de beoogd curator niet naar buiten mag treden en dus zelf niet op zoek kan gaan naar kandidaten. Dit kan een lagere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt. Die klachten kunnen legitiem zijn indien een concurrent op gunstige voorwaarden doorstart en vrij van schulden en boventallig personeel in versterkte vorm terugkeert in de markt, terwijl er geen mogelijkheid is geweest om een bieding uit te brengen. Indien de doorstarter bestaat uit (rechts)personen die behoren tot de kring van aandeelhouders en bestuurders, kan deze kritiek stevige vormen aannemen.

bedenktijd
Een oplossing om aan deze – wat mij betreft terechte - bezwaren tegemoet te komen is de invoering van een (wettelijk geregelde) bedenktijd. Die houdt in dat andere kandidaten binnen een korte periode nadat het faillissement bij openbaar vonnis is uitgesproken (en dus voor alle potentiele doorstartkandidaten kenbaar is) aan de curator een betere bieding kunnen doen, die door de curator aanvaard kan worden. Zie de publicatie hierover van Ton Tekstra in het FD van 3 september 2014.

wetsvoorstel
Het Ministerie van V&J heeft op 22 oktober 2013 een concept wetsvoorstel over de pre-packmethode gemaakt en ter consultatie voorgelegd (Wet continuïteit ondernemingen I). De consultatietermijn is op 21 januari 2014 geëindigd. Diverse instanties, waaronder INSOLAD, de Nederlandse Vereniging van Banken en de Nederlandse Orde van Advocaten, hebben op dit concept voorstel gereageerd. Op de site van de rijksoverheid is te lezen dat de ministerraad akkoord is met het wetsvoorstel en dat het voor advies naar de Raad van State is gestuurd. De stand van zaken van het wetsvoorstel kunt u hier volgen. Recofa, het overlegorgaan van Rechters-commissarissen in faillissementen, heeft (nog) geen richtlijnen opgesteld voor stille bewindvoering; de reden daarvoor is vermoedelijk dat er momenteel geen overeenstemming bereikt kan worden, omdat drie van de elf rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Overijssel) niet meewerkt aan pre-packs zolang er geen wettelijke regeling is.

INSOLAD praktijkregels
INSOLAD vindt het van belang dat haar leden kunnen beschikken over een handleiding waarin de wijze van opereren door een stille bewindvoerder uiteen worden gezet. Met de praktijkregels gebaseerd op "best practices" hoopt INSOLAD duidelijkheid te scheppen voor de benoemde stille bewindvoerder, voor de partij die om stille bewindvoering heeft gevaagd en voor alle overige betrokkenen. De praktijkregels beogen richting te geven waar thans de wet noch de rechtspraak regels stelt. Ze hebben uitdrukkelijk niet een dwingend karakter maar dienen louter als richtsnoer. De specifieke omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen om van de onderhavige regels af te wijken.

Dit zijn wat mij betreft de meest in het oog springende praktijkregels:

3.2 De beoogd curator laat zich leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren en houdt daarbij ook rekening met maatschappelijke belangen, waaronder werkgelegenheid.
3.2 Zo nodig geeft de beoogd curator met het oog op die belangen aanwijzingen aan de schuldenaar omtrent te verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn.
4.1 De beoogd curator vergewist zich ervan … dat de schuldenaar over voldoende middelen of financiering beschikt om de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten zonder derden schade te berokkenen.
5.1 De beoogd curator dient zich er daarbij van te vergewissen dat de schuldenaar behoorlijke marktverkenning uitvoert of recent heeft uitgevoerd en voldoende inspanning verricht of heeft verricht om alle serieuze potentiële gegadigden te bereiken, waaronder (met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid) concurrenten.
5.1 De beoogd curator dient zich ervan te vergewissen dat de schuldenaar streeft naar concurrentie tussen alle serieuze gegadigden in het kader van een deugdelijk biedproces, waarbij … . Waar de schuldenaar dat wenst, kan de beoogd curator daarbij feitelijk assisteren.
5.2 Marktverkenning en een deugdelijk biedproces kunnen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval achterwege blijven …, maar volgens 5.4 dient de beoogd curator daarbij bij verkoop aan een aan de schuldenaar gerelateerde partij extra terughoudendheid te betrachten.
5.3 De beoogd curator waakt voor concurrentievervalsing.
5.5 In het bijzonder bij een voorgenomen verkoop van … de onderneming aan een aan de schuldenaar gerelateerde partij vergewist de beoogd curator zich ervan dat concurrenten en andere partijen … voldoende gelegenheid hebben gekregen of … alsnog verkrijgen om onderzoek te doen naar de te verkopen … onderneming en een bod uit te brengen, tenzij … .
5.6 De beoogd curator verleent vóór faillissement geen medewerking aan een doorstart, indien hij in een zodanig laat stadium wordt aangewezen dat geen reële mogelijkheid meer bestaat een doorstart voor te bereiden met inachtneming van de in artikel 5 genoemde regels.

5.7 De beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen, wordt misbruikt om af te komen van de verplichtingen tegenover werknemers.
7.2 De beoogd curator bevordert dat de schuldenaar in de aanloop naar een mogelijke verkoop van (delen van) de onderneming zoveel mogelijk openheid jegens financiers en serieuze potentiële gegadigden betracht en voorts de belangrijkste stakeholders (waaronder in ieder geval personeelsvertegenwoordigers en vakbonden) bij het proces betrekt (waar nodig onder oplegging van geheimhouding), zoveel als praktisch mogelijk is zonder onnodige onrust of schade te veroorzaken.

De praktijkregels zijn conceptregels; de leden van INSOLAD kunnen amendementen indienen die tijdens een workshop in februari 2015 worden besproken en waarover in een aansluitende ledenvergadering zal worden gestemd. Er zal ongetwijfeld nog wat geschaafd worden aan deze conceptregels, maar ik verwacht dat de strekking ervan in stand zal blijven.

De praktijkregels bieden wat mij betreft een goed en werkbaar richtsnoer voor de beoogd curator en maken ondernemingen die stille bewindvoering overwegen duidelijk welke uitgangspunten er gelden.
Hiervoor zijn belangrijke nadelen van de pre-pack methode genoemd: niet alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt. Dit kan een lagere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt. De praktijkregels stimuleren dat in het kader van een doorstart alle serieuze potentiële gegadigden, waaronder concurrenten, worden bereikt. De pre-pack periode is echter kort (in beginsel zeven dagen) en de kans dat niet alle serieuze potentiële gegadigden een bieding kunnen doen blijft reëel aanwezig. De beoogd curator blijft voor het antwoord op de vraag wie geschikte kandidaten zijn voor een mogelijke doorstart immers hoofdzakelijk afhankelijk van de informatie die de schuldenaar hem verstrekt. Het “stille” karakter, de geheimhouding die daarmee gepaard gaat en de omstandigheid dat niet openbaar bekend is dat de onderneming te koop is zijn essentiële kenmerken van de pre-pack methode. Bij uitstek deze wezenskenmerken van de pre-pack methode verstoren de marktwerking en belemmeren dat alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt. En er is slechts één betere bieding nodig om een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren. Een (wettelijk verankerde) bedenktijd blijft daarom naar mijn oordeel een noodzakelijk slot op de deur. Deze bedenktijd zal bovendien een voor de schuldeisers positief effect hebben op de hoogte van de koopprijs, omdat de bieder zich bij het doen van een bieding zal realiseren dat de curator kort na het uitspreken van het faillissement een betere bieding kan aanvaarden. Een bieder die de onderneming graag wil kopen, zal willen voorkomen dat de curator de onderneming in de bedenktijd aan een andere partij verkoopt en zal om die reden een betere bieding doen dan wanneer er geen bedenktijd van toepassing is.

De concept praktijkregels zijn gepubliceerd op de website van INSOLAD en kunt u hier vinden.