Let op belastingclausules in overnamecontracten!

Bij de overname van een bedrijf komen veel fiscale aspecten kijken. Die aspecten moeten tijdig worden onderzocht, meestal in het kader van een due diligence en er moet worden gekeken of de fiscale kwesties van invloed zijn op de koopprijs. Vervolgens is het belangrijk om deze fiscale aandachtspunten op een adequate en juridisch verantwoorde manier in het overnamecontract op te nemen. Een bijzonder plaats wordt daarbij ingenomen door zogenoemde belastinglatenties. Dat zijn geen harde fiscale posten, maar (kort gezegd) posten die het gevolg zijn van verschillen tussen de commerciële en de fiscale balans van de over te nemen vennootschap. Zij laten zich over het algemeen lastig waarderen. Opvallend is dat er nogal wat procedures worden gevoerd over de uitleg of toepassing van fiscale clausule in een overnamecontract. Het komt dan vaak aan op de exacte formulering van de clausule, mede met inachtneming van wat partijen hebben bedoeld en wat een logische toepassing is (vanuit de fiscaliteit).

Ook onlangs bleek er weer tot aan de Hoge Raad te zijn geprocedeerd over een fiscale clausule in een overnamecontract. In 2007 sloten Escura en Catilia een koopovereenkomst, waarbij Escura van Catilia 90% van de aandelen in Catilia Farma kocht. De koopprijs bestond uit twee onderdelen: 1. De intrinsieke waarde van het aandelenbelang per een bepaalde balansdatum, 2. Een bedrag aan goodwill van € 2.089.250, tot stand gekomen door op de goodwill van € 2.725.000 een aftrek toe te passen van een belastinglatentie van 23%. Onderdeel 2 van de koopprijs werd voldaan bij levering van de aandelen en onderdeel 1 werd later vastgesteld op basis van de nog vast te stellen overnamebalans. In die overnamebalans kwam ook een post goodwill voor, ter hoogte van € 597.952, zijnde geactiveerde goodwill. Koper Escura stelde zich op het standpunt dat dit bedrag van onderdeel 2 van de koopprijs moet worden afgetrokken, omdat zij anders dubbel voor goodwill zou betalen. Verkoper Catilia voerde aan dat, als die aftrek al diende plaats te vinden het af te trekken bedrag lager moest zijn omdat over dat bedrag eveneens een belastinglatentie van 23% in mindering moest worden gebracht.   

Het Hof gaf Escura gelijk in het standpunt dat de goodwill niet dubbel moest worden betaald, maar volgde wel de stelling van Catilia dat over het bedrag van € 597.952 een belastinglatentie van 23% in aftrek moest worden gebracht. Escura ging in cassatie. Daarin kwam niet meer het ‘salderen’ van de goodwill aan de orde (Catilia legde zich daar kennelijk bij neer), alleen nog de vraag of die belastinglatentie over de geactiveerde goodwill terecht was. De Hoge Raad is het op dit punt niet met het Hof eens. Over het bedrag van de op de balans geactiveerde goodwill, die ziet op goodwill die in het verleden door de targetvennootschap is gekocht met de koop van een andere onderneming, is volgens de Hoge Raad immers geen belasting verschuldigd. Daarentegen is volgens de Hoge Raad de ratio van de aftrek van de belastinglatentie bij onderdeel 2 van de koopprijs, dat het bij de daar genoemde goodwill gaat om in de toekomst te maken winst, waarover nog vennootschapsbelasting is verschuldigd. Het Hof te Den Haag moet nu de zaak verder oppakken, met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad. Het arrest laat weer eens zien hoe belangrijk het is om belastingclausules in overnamecontracten goed te formuleren en goed te anticiperen op discussies die zich bij de afwikkeling van de koop kunnen voordoen.

Het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 mei 2014, kunt u hier lezen.