Wetsvoorstel stille bewindvoering en pre-pack
Zoals in een recent artikel op deze website is aangekondigd, heeft Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) op 22 oktober 2013 een wetsvoorstel bekend gemaakt over de pre-packmethode, waarbij voorafgaand aan een faillissement een ‘beoogd curator’ wordt aangesteld (Wet continuïteit ondernemingen I). Het wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht.
In geval van faillissement komt een onderneming in een negatieve spiraal terecht en treedt er altijd waardeverlies op. Pand- en/of hypotheekhouders oefenen bijvoorbeeld hun rechten als separatist uit, klanten lopen weg, de huisbankier zegt het krediet op, eigenaren (of verhuurders of leasemaatschappijen) eisen hun zaken op, cruciale leveranciers beëindigen hun leveranties, de verhuurder zegt de huur op, cruciale werknemers treden elders in dienst of de onderneming komt in verband met het faillissement op negatieve wijze in de publiciteit. De onderneming verliest in korte tijd veel van haar waarde en de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen wordt snel kleiner. Daarnaast bemoeilijkt de chaos die na het faillissement ontstaat de verkoop van de onderneming, hetgeen evenmin bevorderlijk is voor de waarde van de onderneming en de verkoopopbrengst. Zie als voorbeeld recentelijk het faillissement van OAD.
De Wet continuïteit ondernemingen I stelt de beoogd curator in staat al voor de faillietverklaring achter de schermen met zijn werk te beginnen, zodat hij tijd heeft zich te informeren en inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. De schuldenaar kan voorbereidingen treffen voor een doorstart, eigendomsvoorbehouden in kaart brengen, op zoek gaan naar een gerede partij en het verkoopproces organiseren, en kan dit afstemmen met de beoogd curator. Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart dan snel worden uitgevoerd. Hiermee wordt beoogd extra waardeverlies te voorkomen en banenverlies te beperken. Als gevolg daarvan komt er meer geld in de boedel en kunnen er meer vorderingen van de schuldeisers in faillissement worden voldaan.
Het wetsvoorstel maakt het niet alleen mogelijk dat er voorafgaand aan een faillissement een beoogd curator wordt aangewezen, maar ook dat er voorafgaand aan verlening van voorlopige surseance van betaling een beoogd bewindvoerder wordt benoemd. Aanwijzing van een beoogd curator kan ook gevraagd worden door een natuurlijk persoon die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefent. In alle gevallen wordt eveneens een beoogd rechter-commissaris benoemd.
Het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator (of, bij surseance, beoogd bewindvoerder; deze toevoeging wordt hierna omwille van de leesbaarheid achterwege gelaten) moet worden ingediend door de schuldenaar. Bij het verzoek moet de schuldenaar aannemelijk maken dat met de aanwijzing a) het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend of b) belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers. Indien dat summierlijk (na een kort, eenvoudig onderzoek) blijkt, wijst de rechtbank een beoogd curator aan.
Aan de aanwijzing van de beoogd curator kan de rechtbank een termijn stellen. Deze termijn kan verlengd worden aan de aanwijzing kunnen voorwaarden verbonden worden. De rechtbank behandelt het verzoek achter gesloten deuren, de beschikking wordt niet openbaar gemaakt en er kan geen hoger beroep tegen ingesteld worden. Over de periode van de stille bewindvoering dient de beoogd curator na afloop een separaat verslag uit te brengen. Indien na de stille bewindvoering het faillissement wordt uitgesproken, wordt normaal gesproken de beoogd curator tot curator benoemd. In dat geval wordt het verslag openbaar gemaakt. Blijkens de memorie van toelichting wordt verwacht dat Recofa (het landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen) hiervoor een model opstelt.
In art. 365 van het Wetsvoorstel wordt de taak van de beoogd curator omschreven. De beoogd curator dient bij zijn handelen steeds de taak van curator als uitgangspunt te nemen. Dat betekent dat hij primair de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te behartigen. Dat belang is dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte kunnen worden voldaan. De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming. De beoogd curator is niet verplicht instructies van de schuldenaar of van diens schuldeisers op te volgen. Hierin komt zijn onafhankelijke positie tot uitdrukking. Anderzijds mag hij nimmer naar buiten treden of handelingen verrichten die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar. In de memorie van toelichting wordt enkele keren opgemerkt dat van belang is dat er sprake is van een ‘harmonieuze omgang’ tussen de beoogd curator en de schuldenaar.
In geval van faillissement verliest de schuldenaar de beheers- en beschikkingsbevoegdheid over het vermogen. Bij surseance van betaling de schuldenaar is de schuldenaar samen met de bewindvoerder beheers- en beschikkingsbevoegdheid. Bij stille bewindvoering blijft de schuldenaar beheers- en beschikkingsbevoegdheid.
De beoogd curator is verplicht tot geheimhouding. Hij heeft tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen. Volgens het wetsvoorstel kan de schuldenaar aan de beoogd curator onder meer vragen om te verklaren dat bepaalde rechtshandelingen die hij i.h.k.v. de normale bedrijfsuitoefening of ter aflossing van schulden wil gaan verrichten, na het uitspreken van het faillissement naar verwachting niet door de curator vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 t/m 47 Fw (actio pauliana). De schuldenaar kan ook vragen onder welke voorwaarden na het uitspreken van het faillissement goederen verkocht zullen worden of welke voorbereidingen er getroffen kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen. De beoogd curator kan de beoogd rechter-commissaris vragen om zijn zienswijze te geven ten aanzien van deze verklaringen. De schuldenaar dient alle inlichtingen te verstrekken die nodig zijn om deze verklaringen te doen. De beoogd curator kan in dit kader met toestemming van de schuldenaar derden bevragen of deskundigen onderzoek laten doen.
Op voordracht van de beoogd rechter-commissaris, op verzoek van de beoogd curator of van de schuldenaar kan de rechtbank de beoogd curator van zijn taken ontheffen. Die ontheffing vindt van rechtswege plaats indien de termijn van de stille bewindvoering is verstreken alsmede door faillietverklaring of verlening van voorlopige surseance.
Het salaris van de beoogd curator en door hem geraadpleegde derden worden door de schuldenaar betaald en daarvoor kan zekerheid bedongen worden. Indien het faillissement wordt uitgesproken voordat het salaris en de kosten zijn betaald, dan worden dat salaris en die kosten voldaan als faillissementskosten. Hiermee wordt dus een nieuwe wettelijke boedelschuld gecreëerd.
Volgens de memorie van toelichting is het de verwachting dat de afwikkeling van voorkomende doorstarts spoediger en zonder onnodig waardeverlies kan plaatsvinden.
Het wetsvoorstel kunt u hier vinden.