Ontslag van disfunctionerende werknemer wordt moeilijk(er); breng uw personeelsdossiers op orde!

Op 1 juli 2015 treedt het tweede deel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking. Hiermee wordt het ontslagrecht ingrijpend veranderd. Ontslagvergoedingen worden verlaagd. Daar staat echter tegenover dat het ontslag zelf kritischer wordt getoetst. In ieder geval in het geval van een disfunctionerende werknemer. Wat kunt u als ondernemer doen? Hoe zorgt u ervoor dat ontslagprocedures in het kader van disfunctioneren, bij u ook na 1 juli a.s. succesvol blijven?

De disfunctionerende werknemer

Het is een veel gehoord probleem uit de praktijk. De werknemer die het vereiste niveau maar niet weet te behalen, de kracht die ondanks goede bedoelingen steeds de omzetnormen niet haalt, of de werknemer die geregeld fouten maakt waardoor uw onderneming schade lijdt.

Advocaten zien vaak dat het disfunctioneren niet of onvoldoende is gedocumenteerd. Leidinggevenden vinden het moeilijk om kritiek te leveren op werknemers met wie ze samenwerken. Daarnaast worden in de dagelijkse hectiek klachten over het functioneren vaak slechts mondeling afgewikkeld. Het personeelsdossier laat hierdoor te wensen over en is veelal zeer gering van omvang.

Verandering in dossieropbouw vereist

Vanaf 1 juli 2015 zal een dergelijk summier dossier onvoldoende zijn om met succes te verzoeken om ontslag van uw disfunctionerende werknemer. U zult daarom vanaf nu, veel meer dan voorheen, aandacht moeten besteden aan de vastlegging van het functioneren van uw werknemers en de opbouw van een goed ontslagdossier. U moet managers instrueren om een goede administratie te voeren en om kritiek te uiten tijdens beoordelingen. Met de komst van de WWZ is het namelijk noodzakelijk dat het dossier van de disfunctionerende werknemer allereerst voldoende “body” heeft. 

Huidige situatie

Op grond van de huidige wetgeving kunt u als werkgever altijd de kantonrechter verzoeken om een arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een ‘verandering in de omstandigheden’. Disfunctioneren, in combinatie met een gebrek aan vertrouwen dat de werknemer het vereiste niveau kan behalen, is een voorbeeld van een dergelijke verandering.

Een summier ontslagdossier, waarin het disfunctioneren maar mondjesmaat is vastgelegd en waaruit niet blijkt dat u de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zich te verbeteren, leidt vaak toch tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter komt nu namelijk veel vrijheid toe bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding. Via de zogenaamde C(orrectie)-factor van  de kantonrechtersformule kan een onvoldoende disfunctioneringsdossier worden gecompenseerd, door hieraan een ho(o)g(er) prijskaartje te hangen ter compensatie van de steken die u als werkgever heeft laten vallen. Het ontslag is duur(der), maar komt er op die manier wel. Vaak voelt een rechter namelijk ook wel aan dat partijen niet meer succesvol met elkaar verder kunnen.

Nieuwe situatie

In de WWZ is een nieuwe ontslagvergoeding opgenomen; de transitievergoeding. Deze vergoeding wordt op een andere manier berekend en is aanzienlijk lager, gemiddeld zelfs zo’n 66%, dan ontbindingsvergoedingen op basis van de kantonrechtersformule. De rechter heeft niet de mogelijkheid om de wettelijke transitievergoeding naar eigen inzicht te verhogen om op die manier een summier disfunctioneringsdossier te compenseren.

De rechter heeft evenmin de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst dan toch maar te ontbinden omdat iedereen wel aanvoelt dat partijen niet meer kunnen samenwerken. In de WWZ zijn namelijk acht limitatieve ontslaggronden opgenomen en pas als volledig aan de vereisten van één van deze gronden is voldaan, mag de rechter tot ontbinding overgaan. Als het ‘glas’ van de betreffende ontslaggrond niet volledig is gevuld, móet de rechter de op die grond gevraagde ontbinding afwijzen.

Anders dan nu, is het vanaf 1 juli 2015 ook niet meer mogelijk om een ‘ontslagcocktail’ te maken. Waar een ontslag nu kan worden gebaseerd op een half glas disfunctioneren, met een snufje slechte economische omstandigheden en een toefje verwijtbaar handelen, geldt op basis van de WWZ dat pas ontbonden kan worden als één ontslagglas volledig is gevuld. Mixen is niet meer toegestaan.

Disfunctioneringsontslag onder de WWZ

Vanaf 1 juli 2015 kunt u de rechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst van uw werknemer te ontbinden op grond van het ontslaghokje ‘disfunctioneren’; of meer specifiek, wegens:

“de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”.

Wat het meeste opvalt aan deze bepaling is dat u als werkgever de werknemer niet mag overvallen met een ontslagverzoek wegens disfunctioneren én dat u hem niet zonder enige kans op herstel op straat mag zetten. U bent verplicht om met uw disfunctionerende werknemer te streven naar verbetering. Wat dit verbetertraject precies moet inhouden zal nog in nadere wetgeving worden vastgelegd, maar duidelijk is wel al dat bijvoorbeeld scholing belangrijker wordt.  

Hoe dan ook zult u ervoor moeten zorgen dat u aan alle wettelijke vereisten heeft voldaan, anders zal het ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren zonder meer worden afgewezen. Het gevolg; een disfunctionerende medewerker die u in dienst moet houden en die door het door u gevraagde, maar niet verkregen ontslag gedemotiveerd is geraakt. Als dan als gevolg van dit nastreven van ontslag op een onvoldoende disfunctioneringsdossier ook nog een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat, is de kans groot dat de rechter de werknemer in een nieuwe ontslagprocedure, gebaseerd op het ontslaghokje “verstoorde arbeidsverhouding”, bovenop de transitievergoeding nog de uitzonderlijke extra, billijke vergoeding toekent, omdat die verstoring dan wordt geacht door u te zijn veroorzaakt.

Conclusie

Vanaf 1 juli a.s. zal een disfunctioneringsontslag moeilijker worden. Het is daarom essentieel dat een goed disfunctioneringsdossier wordt opgebouwd, omdat u anders simpelweg een “nee” op uw ontslagverzoek zult ontvangen. Start daarom nú met het goed vastleggen van het functioneren van uw werknemers en houdt de komende regelingen rondom de vereisten van het verplichte  verbetertraject in de gaten.

Handvatten voor dossieropbouw en het verbetertraject:

• Zorg voor een duidelijke functieomschrijving met duidelijke functie-eisen. In een ontslagprocedure moet u immers kunnen aantonen op welke punten de werknemer tekort schiet;

• zorg voor een goede beoordelingsprocedure en leg tekortkomingen duidelijk vast;

• als u besluit tot een verbetertraject moet een Plan van Aanpak worden opgesteld waarin concrete verbeterdoelen worden vastgelegd. Bepaal ook direct een einddatum en geef aan wat de consequentie is indien de doelen niet worden behaald;

• een lang dienstverband vereist een lang(er) verbetertraject;

• u moet geregeld contact hebben met de werknemer tijdens het traject. Evalueer tweewekelijks en stel verslagen van de gesprekken op. Het contact moet daadwerkelijk zijn gericht op verbetering en mag zich niet beperken tot het registreren van het disfunctioneren;

• vraag de werknemer hoe u hem kunt helpen om de vastgestelde doelen te behalen en biedt begeleiding, cursussen en (her)scholing aan;

• kom gemaakte afspraken strikt na.