De freelancer en het ruime werknemersbegrip van het BBA

Wellicht mede in verband met de ongebreidelde groei van het aantal ZZP-ers de laatste jaren, zijn er recent een aantal uitspraken gepubliceerd op het gebied van de rechtsbescherming van natuurlijke personen, die geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7 : 610 BW zijn aangegaan met hun contractspartij-opdrachtgever.

In een begin dit jaar gepubliceerd arrest van de Hoge Raad (JAR 2012/17) heeft ons hoogste rechtscollege in een geschil tussen de TROS en een redacteur die op basis van een overeenkomst van opdracht 30 jaar (!) werkzaamheden verrichtte, nog eens bevestigd dat het BBA een ander – ruimer -  werknemersbegrip kent dan het BW. Wanneer een freelancer de werkzaamheden persoonlijk verricht, voor niet meer dan twee andere opdrachtgevers en wanneer het niet gaat om ‘bijkomstige werkzaamheden’, dan is er sprake van arbeidsverhouding in de zin van het BBA. In dit geval is opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder toetsing vooraf door het UWV WERKbedrijf niet mogelijk, althans kan de freelancer de vernietigbaarheid van de opzegging in de zin van artikel 9 BBA inroepen.

Dat een dergelijke discussie voor een opdrachtgever als de TROS tot vervelende consequenties kan leiden, blijkt uit het feit dat de TROS de opdrachtovereenkomst zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf per 1 juni 2008 wilde doen eindigen en pas een jaar later toestemming heeft gevraagd, waardoor de overeenkomst van opdracht pas tegen 1 januari 2010 is opgezegd en zich geconfronteerd zag met een loonvordering over 19 maanden, zonder dat daar een arbeidsprestatie tegenover had gestaan. Het arrest van de Hoge Raad kunt u hier lezen.

Een tweede zaak die dit jaar werd gepubliceerd (JAR 2012/77), betreft een uitspraak van het UWV WERKbedrijf in Haarlem, dat in een vergelijkbare setting - het ging opnieuw om een redacteur die op freelance basis werkzaamheden verrichtte voor een opdrachtgever – om toestemming werd verzocht de arbeidsverhouding op te zeggen met de freelancer in verband met bedrijfseconomische omstandigheden. Hoewel de werkgever uitvoerig betoogt dat een freelancer geen werknemer is en dus niet moeten worden afgespiegeld met de werknemers die anders dan de freelancer bij hem in loondienst zijn, bepaalt het UWV WERKbedrijf dat hij het Ontslagbesluit moet toepassen en dat derhalve wel degelijk het afspiegelingsbeginsel dient te worden toegepast. Omdat de werkgever in kwestie weigerde bepaalde informatie, zoals een volledig personeelsoverzicht aan het UWV WERKbedrijf te overhandigen, concludeerde het UWV WERKbedrijf dat niet kon worden vastgesteld of er juist was afgespiegeld en werd de toestemming geweigerd.

Het is derhalve zaak dat werkgevers/opdrachtgevers zich bewust zijn van dergelijke risico’s en dat zij tijdig advies inwinnen over de beeindiging van een bestendige contractuele relatie met een natuurlijk persoon, ook wanneer er geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtnemer is aangegaan. In hoeverre deze problematiek na 1 januari 2014 tot het verleden zal behoren in verband met de beoogde afschaffing van het BBA in het kader van het Lente-akkoord, is koffiedik kijken. Indien u naar aanleiding van deze informatie aanvullende vragen heeft, neem dan contact op met mij of met één van mijn collega’s.