Aansprakelijkheid commissarissen in faillissement
Kunnen commissarissen bij een faillissement van de vennootschap door de curator aansprakelijk worden gesteld omdat zij niet hebben toegezien op de nakoming van de verplichting van de bestuurder om de jaarrekeningen tijdig openbaar te maken bij het handelsregister van de KVK? Of omdat commissarissen onbehoorlijk toezicht hebben gehouden op de bestuurders van de vennootschap?
Indien een bestuurder een jaarrekening te laat heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (zie artikel 2:394 BW) en/of niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW), heeft die bestuurder volgens de wet (artikel 2:248 lid 2 BW) zijn taak onbehoorlijk vervuld. Volgens de wet geldt dan het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dit wettelijke vermoeden kan de bestuurder tegenbewijs leveren. Indien de bestuurder daarin niet slaagt, is de bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort. Kan de curator commissarissen van de vennootschap daar ook op aanspreken?
Een standaard arrest over dit onderwerp is het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1996 (NJ 1997/58: Bodam Jachtservice). Hierin overwoog de Hoge Raad dat de commissarissen niet zelf verplicht zijn om de (in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde) verplichtingen tot het boekhouden en het openbaar maken van de jaarrekening na te leven, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet. Volgens de Hoge Raad is het wel de taak van commissarissen om op de nakoming door het bestuur van die verplichtingen toezicht te houden. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van die verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen.
Op 9 november 2011 heeft de Rechtbank Den Bosch uitspraak gedaan in een zaak waarin de curator in de Vialle-faillissementen eiste dat de commissarissen van Vialle het tekort in de faillissementen (ruim € 7 miljoen) dienden te betalen. De curator baseerde zijn vordering op de stelling dat de commissarissen niet behoorlijk hadden toegezien op de nakoming door de bestuurder van de publicatieplicht en ook overigens onbehoorlijk onvoldoende toezicht hadden gehouden op het bestuur.
De rechtbank oordeelde dat de RvC niet verplicht is om regelmatig te inspecteren of er behoorlijk wordt boekgehouden of om te controleren of de jaarrekening inderdaad is gedeponeerd. Pas wanneer de RvC over aanwijzingen beschikt dat niet behoorlijk wordt boekgehouden of de jaarrekening niet dreigt te worden gedeponeerd, dient hij actie te ondernemen. Het is volgens de rechtbank niet de taak van een RvC om telkens te verifiëren of het bestuur alle wettelijke verplichtingen die in het verleden altijd werden nagekomen, waaronder de publicatieplicht, nog steeds worden nagekomen. De rechtbank merkte op dat de aandacht en begeleiding die de RvC heeft gegeven mogelijk als onvoldoende competent toezicht dient te worden aangemerkt, maar niet als onbehoorlijk toezicht.
Zelfs als de commissarissen naïef en ten onrechte te lang vertrouwen in de bestuurder hebben gehouden, dan maakt dat hun toezicht niet reeds daarom onbehoorlijk. De rechtbank wees de vorderingen van de curator dan ook af. Omstandigheden die daarbij mede een rol speelden waren dat de commissarissen zelf geen frauduleus handelen werd verweten en zij bovendien voor hun toezicht (slechts) € 10.000 per jaar ontvingen, terwijl zij aan de onderneming een mate van aandacht hadden besteed die de gebruikelijk inzet verre oversteeg. Willen commissarissen aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het faillissementstekort, dan dient de commissaris volgens de rechtbank in ieder geval werkelijk verwijtbaar onbehoorlijk gedrag verweten te kunnen worden.