WHOA-Roadmap Stap 5: Startverklaring en voorzieningen door de rechtbank

Met de WHOA kunnen de schulden van een onderneming die anders vermoedelijk failliet zal gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers worden gesaneerd. In de vorige stappen hebben de schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord ingestemd. Nu kan aan de rechtbank worden verzocht om het akkoord te homologeren, maar eerst moet de startverklaring ter griffie worden gedeponeerd. Hiermee krijgt de onderneming ook toegang tot bepaalde voorzieningen van de rechtbank, die hieronder worden besproken.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de serie “De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk”, waarin middels een roadmap-voor-ondernemers in stappen wordt beschreven hoe een WHOA-akkoord tot stand kan worden gebracht. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant, waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt.

Startverklaring (370-3 Fw)

Het homologatieproces begint door een verklaring te deponeren bij de griffie van de rechtbank waaruit blijkt dat de onderneming is gestart (‘startverklaring’) met de voorbereiding van een akkoord. De onderneming mag de startverklaring zelf indienen (niet verplicht via een advocaat, zie art. 5-1 Fw). De deponering van de startverklaring is kosteloos. Een “Formulier Startverklaring’ is als Bijlage I gevoegd bij het WHOA Procesreglement. Hieronder worden de voorzieningen bij de rechtbank genoemd die na de startverklaring kunnen worden verzocht. Indien de onderneming belang heeft bij een of meer van deze voorzieningen, kan er voor gekozen worden de startverklaring in een vroeg(er) stadium te deponeren dan kort voor het homologatieproces.

 

Bevoegdheid rechtbank (369-8 Fw)

De startverklaring moet worden ingediend bij de rechtbank die relatief bevoegd is (369-8 Fw). Volgens art. 262 Rv is dat de rechtbank van de woonplaats van de verzoeker. Bij een rechtspersoon (BV of NV) is dat de plaats waar hij volgens zijn statuten zijn zetel heeft. Heeft een rechtbank zich in een WHOA-akkoordprocedure eenmaal relatief bevoegd verklaard, dan is die rechtbank ook bevoegd t.a.v. andere verzoeken.

Pauliana-machtiging (42a Fw)

Een rechtshandeling die is verricht nadat de startverklaring is gedeponeerd, kan niet op grond van art. 42 Fw (faillissementspauliana) worden vernietigd, als de rechter op verzoek van de onderneming voor die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. De rechtshandeling moet dan noodzakelijk zijn om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en de belangen van de schuldeisers moeten bij de rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad. Als de rechtbank de machtiging heeft gegeven, is voor de onderneming duidelijk dat de betreffende rechtshandeling later niet ongedaan gemaakt behoeft te worden.

Verrekening te goeder trouw (54 lid 3 Fw)

Art. 54 Fw beperkt de bevoegdheid tot verrekening van overgenomen vorderingen of schulden in het zicht van een faillissement, indien diegene bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. In het kader van de WHOA is aan art. 54 Fw en nieuw derde lid toegevoegd. Daarin is bepaald dat degene die een verrekening verricht te goeder trouw is, als die verrekening geschiedt nadat de startverklaring is gedeponeerd en wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de onderneming (en niet strekt tot inperking van die financiering). De bedoeling hiervan is dat de onderneming gebruik kan blijven maken van een rekening-courantfaciliteit van een bank. Als de onderneming rood staat en er na de startverklaring betalingen bij de bank binnenkomen, mag de bank die dus in beginsel verrekenen.

Afkoelingsperiode (376 Fw)

Als de onderneming een startverklaring heeft gedeponeerd en een akkoord heeft aangeboden óf toezegt dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden, kan aan de rechtbank om een afkoelingsperiode worden gevraagd. Die geldt dan voor maximaal vier maanden, maar kan eventueel worden verlengd.

Tijdens de afkoelingsperiode kan de bevoegdheid van derden tot verhaal op of opeising van goederen alleen worden uitgeoefend met toestemming van de rechtbank. Die derden moeten dan wel geïnformeerd zijn over de afkoelingsperiode of weten dat er een akkoord wordt voorbereid. Tijdens de afkoelingsperiode kan de rechtbank beslagen opheffen en wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance of faillietverklaring geschorst. De afkoelingsperiode kan algemeen zijn (jegens alle schuldeisers en derden) of beperkt.

De afkoelingsperiode moet noodzakelijk zijn voor de continuïteit van de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers moeten er bij gediend zijn en de genoemde derden en schuldeisers mogen niet in hun belangen worden geschaad. Deze derden of schuldeisers kunnen eventueel aan de rechtbank vragen om voorzieningen te treffen ter beveiliging van hun belangen. Zo’n voorziening kan bijvoorbeeld het aanstellen van een observator zijn (zie hierna).

Een pandhouder op vorderingen mag tijdens een WHOA-afkoelingsperiode (anders dan bij surseance) geen mededeling doen van haar pandrecht en geen betalingen ontvangen of verrekenen. Als voorwaarde hierbij geldt dat de onderneming een andere (vervangende) zekerheid moet stellen. De Ontvanger die bodembeslag heeft gelegd kan tijdens de afkoelingsperiode in beginsel niet tot uitwinning overgaan. Een tijdens de afkoelingsperiode gelegd bodembeslag kan niet worden tegengeworpen aan de eigenaar van die zaak of de pandhouder daarop, indien voor het beslag bij deurwaardersexploot aanspraak is gemaakt op afgifte.

Gebruiksrecht goederen en inning vorderingen tijdens afkoelingsperiode (377 Fw)

Het is uiteraard van cruciaal belang dat de onderneming tijdens het WHOA-traject haar activiteiten kan continueren. Als de onderneming voor de afkoelingsperiode de bevoegdheid had tot gebruik, verbruik of vervreemding van goederen, dan wel de inning van vorderingen, behoudt zij daarom deze bevoegdheid tijdens de afkoelingsperiode, voor zover dit past binnen de normale voortzetting van de onderneming. Indien bijvoorbeeld voorraad is geleverd onder eigendomsvoorbehoud, mag de onderneming die voorraad verkopen aan haar afnemers. Een kort voor de afkoelingsperiode aan de onderneming ontnomen gebruiksrecht, kan met een beroep op art. 377 Fw zelfs herleven. Tijdens de afkoelingsperiode mag de onderneming ook doorgaan met het innen van (stil) verpande vorderingen.

In het tweede lid van art. 377 Fw staat echter wel een belangrijke beperking ter bescherming van de belangen van de leveranciers en rechthebbenden. De onderneming mag namelijk alleen gebruik maken van deze bevoegdheden, als de belangen van die leveranciers en rechthebbenden voldoende zijn gewaarborgd. Dat kan door vervangende zekerheid te stellen of door op reguliere wijze te betalen. Als de belangen van leveranciers en rechthebbenden niet (langer) worden gewaarborgd, kan de rechtbank de genoemde bevoegdheden beperken of opheffen.

Aspecten van belang i.v.m. het akkoord en benoeming deskundige (378 Fw)

Voor de onderneming kan het van belang zijn om tijdens de voorbereidingsperiode van het akkoord duidelijkheid te krijgen over bepaalde aspecten die aan het tot stand brengen van het akkoord in de weg kunnen staan. Om de ‘deal certainty’ te bevorderen en onzekerheden weg te nemen, is het in art. 378 Fw mogelijk gemaakt dat de rechtbank op verzoek van de onderneming een uitspraak doet over die aspecten. Dat kan al voordat het akkoord ter stemming is voorgelegd. Die uitspraak kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de waardering van de onderneming, de klassenindeling, toelating tot de stemming of de aanwezigheid van een afwijzingsgrond. De rechtbank kan hierbij eventueel een deskundige benoemen om onderzoek in te stellen.

Voorzieningen ter beveiliging belangen schuldeiser (379 Fw)

Als de onderneming een startverklaring heeft gedeponeerd, kan de rechtbank op verzoek van de onderneming voorzieningen treffen die zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders nodig oordeelt. De rechtbank kan dat ook ambtshalve doen in het kader van een gevraagde voorziening (bijv. een afkoelingsperiode of het homologatieverzoek). De rechtbank kan bijvoorbeeld bepalen dat binnen een bepaalde termijn over het akkoord moet worden gestemd of dat de onderneming schuldeisers en rechtbank regelmatig moet informeren.

Observator (380 Fw)

Een ander voorbeeld van een door de rechtbank te treffen voorziening is het aanstellen van een observator, die als onafhankelijke deskundige toezicht moet houden op de totstandkoming van het akkoord en moet letten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De onderneming behoudt in dat geval de beschikking en het beheer over haar vermogen en kan haar activiteiten gewoon voortzetten en heeft geen toestemming van de observator nodig. Zodra duidelijk wordt dat het de onderneming niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, moet de observator de rechtbank hiervan op de hoogte stellen.

Besloten of openbare akkoordprocedure (371-2 Fw)

Wanneer de rechtbank voor het eerst wordt verzocht om een beslissing te nemen in het kader van de WHOA, dus bijvoorbeeld t.a.v. een van de in dit artikel besproken voorzieningen, dan moet de onderneming in dat verzoek vermelden of hij een besloten of een openbare akkoordprocedure wil. Bij een besloten procedure wordt niet publiekelijk bekend gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid, bij een openbare procedure wel. Een openbare procedure wordt bekend gemaakt in de Staatscourant, het Centraal Insolventieregister en het handelsregister van de KVK. Bij een besloten procedure worden alle verzoeken door de rechtbank in raadkamer behandeld. Bij de keuze hiertussen spelen met name de publiciteit en internationale aspecten een rol.

Hoofdinsolventieprocedure of territoriale insolventieprocedure (371-14 Fw)

Indien de rechtbank nog niet eerder een beslissing heeft genomen en is gekozen voor een openbare akkoordprocedure zodat haar rechtsmacht is gebaseerd op de Insolventieverordening, dan moet de rechtbank in haar beschikking vermelden of het een hoofdinsolventieprocedure of territoriale insolventieprocedure betreft.

Rechtsmacht Nederlandse rechter (369-7 Fw)

De rechtsmacht van de rechter is afhankelijk van de vraag of sprake is van een openbare of een besloten akkoordprocedure. Bij een besloten procedure geldt o.g.v. art. 3 Rv kort gezegd dat de verzoeker of belanghebbende in Nederland gevestigd moet zijn of de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is. Bij een openbare procedure moet de onderneming haar “Centre of Main Interests” (centrum van voornaamste belangen / COMI) in Nederland hebben. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt dan ontleend aan de EU Insolventieverordening, die dan op de WHOA-procedure van toepassing zijn. Hierdoor worden uitspraken automatisch erkend in andere EU-Lidstaten.

Verzoek griffie rechtbank Den Haag

Bij een openbare akkoordprocedure moet de onderneming de griffier van de rechtbank Den Haag verzoeken om daarvan melding te maken in het Centraal Insolventieregister en de Staatscourant, zodra de rechtbank voor het eerst een beslissing heeft genomen in het kader van de WHOA.

Ten slotte

Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl. U kunt hier de tekst van de WHOA vinden.

Herman Kreikamp, 21 mei 2021