WHOA-Roadmap Stap 1: Voorbereiding akkoord: klassenindeling, aanbod en financiering

Met de WHOA kunnen de schulden van een onderneming die anders vermoedelijk failliet zal gaan, via een reorganisatieakkoord met de schuldeisers worden gesaneerd. In de eerste fase van de voorbereiding dient in hoofdlijnen beoordeeld te worden of een WHOA-akkoord tot de mogelijkheden behoort. Er moet een klassenindeling worden gemaakt, berekend worden wat er mogelijk aangeboden kan worden en nagedacht worden over de financiering.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de serie “De route naar een WHOA-akkoord in de praktijk”, waarin middels een roadmap-voor-ondernemers in stappen wordt beschreven hoe een WHOA-akkoord tot stand kan worden gebracht. Wij gaan hierbij uit van de ‘eenvoudige’ variant, waarin u als ondernemer zelf (en niet via een herstructureringsdeskundige) het akkoord aanbiedt.

Klassenindeling

De onderneming bepaalt zelf aan welke schuldeisers en aandeelhouders een akkoord wordt aangeboden. Er kunnen ook schuldeisers en aandeelhouders buiten het akkoord worden gehouden; in dat geval veranderen hun rechten dus niet en moeten die vorderingen volledig worden voldaan.

De schuldeisers en aandeelhouders moeten in verschillende klassen worden ingedeeld, als de waarde die zij bij een vereffening in faillissement zouden ontvangen en die bij het akkoord zodanig verschillend zijn, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Bij de stemming over het akkoord wordt dan per klasse gestemd, waarbij een twee derde meerderheid van de waarde is vereist. Indien één klasse voor het akkoord heeft gestemd en er geen afwijzingsgronden zijn, kan de rechtbank het akkoord homologeren; op deze manier kunnen tegenstemmende klassen worden gedwongen (dwangakkoord).

In ieder geval moeten schuldeisers die een verschillende rang hebben, in verschillende klassen worden ingedeeld. Verschil in rang – en dus reden voor indeling in andere klassen - kan voortvloeien uit preferentie, persoonlijke zekerheidsrechten (zoals borgstelling, hoofdelijke aansprakelijkheid of garantie), eigendomsvoorbehoud, retentierecht of zakelijke zekerheidsrechten (pand en hypotheek). Er kan ook een relatief verschil in rang zijn, bijvoorbeeld door achterstelling van vorderingen. In de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 19 februari 2021 die wij in een eerdere bijdrage hebben besproken, werden (zie 2.7) drie klassen onderscheiden: 1) retentor, 2) Belastingdienst (preferent) en 3) concurrente (handels-)schuldeisers.

Een schuldeiser met een vordering die slechts gedeeltelijk door pand of hypotheek wordt gedekt, heeft alleen voor dat gedeelte voorrang en dient voor het restant van de vordering in een andere klasse (zonder voorrang) te worden ingedeeld. Concurrente MKB-schuldeisers (o.a. kleine en middelgrote ondernemingen, ZZP-ers en eenmanszaken) moeten in aparte klassen worden ingedeeld als aan hen minder dan 20% van hun vordering wordt aangeboden. Voor het geval schuldeisers of aandeelhouders het niet eens zijn met de klassenindeling, bevat de WHOA een aantal voorzieningen. 

Aanbod aan schuldeisers en aandeelhouders

In deze fase dient voorts in hoofdlijnen beoordeeld en berekend te worden wat er door de onderneming via een akkoord aan de hiervoor genoemde klassen van schuldeisers en aandeelhouders kan worden aangeboden. Naast het aanbieden van de betaling van een percentage van de vordering, kan o.a. ook worden aangeboden om in termijnen te betalen, om later te betalen of om de schuld om te zetten in aandelen (‘debt for equity’). Aan elke klasse van aandeelhouders en schuldeisers kan een ander aanbod worden gedaan. Op basis hiervan kunnen de contouren van een conceptakkoord worden geschetst. Ingeschat moet worden wat de kans is dat dit (concept)akkoord zal worden aanvaard.

Elke schuldeiser of aandeelhouder in eenzelfde klasse dient gelijk te worden behandeld en dient dus hetzelfde aangeboden te krijgen. Een verschil in aanbod per klasse is toegestaan, indien de minder bedeelde klasse vóór het akkoord stemt of indien daarvoor een redelijke grond is en de schuldeisers en aandeelhouders in die klasse daardoor niet in hun belangen worden geschaad.

Bij het formuleren van het aanbod dient al terdege rekening gehouden te worden met de voorwaarden die voortvloeien uit de afwijzingsgronden waaraan de rechtbank kan toetsen bij de homologatie van het akkoord. Als een klasse heeft tegengestemd, kunnen schuldeisers uit die klasse namelijk een beroep doen op bepaalde afwijzingsgronden. In verband met die afwijzingsgronden dient het aanbod in beginsel aan de volgende voorwaarden te voldoen:

a) Stemgerechtigde schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, mogen op basis van het akkoord niet slechter af zijn dan bij faillissement (‘best interest test’).

b) Er mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse worden afgeweken van de rangorde van verhaal, tenzij daarvoor een redelijke grond is of de schuldeisers daardoor niet in hun belang worden geschaad (‘absolute priority rule’). Een klasse van schuldeisers mag dus niet minder ontvangen dan waar deze op basis van de rangregeling recht heeft.

c) Stemgerechtigde schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd uit een klasse die niet hebben ingestemd, dienen in het aangeboden akkoord het recht te hebben om te kiezen voor een uitkering in geld tot het bedrag dat zij i.g.v. faillissement zouden krijgen (dit geldt niet voor professionele financiers).

d) Professionele financiers met een pand- of hypotheekrecht moeten het recht hebben om te kiezen voor uitkering in een andere vorm dan aandelen of certificaten.

e) In beginsel moet aan ‘MKB-schuldeisers’ ten minste 20% van hun vordering d.m.v. een uitkering in geld worden aangeboden, tenzij daarvoor een zwaarwegende grond is. Indien minder wordt aangeboden en deze klasse stemt tegen het akkoord, kan de rechtbank de homologatie afwijzen. In verband hiermee is de positie van de Belastingdienst van groot belang.

De WHOA is niet specifiek gemaakt i.v.m. de Corona-crisis, maar de invoering is in verband daarmee wel versneld. Omdat veel ondernemingen door de Corona-crisis in financiële problemen zijn gekomen, waarvan de schulden aan de Belastingdienst (mede in verband met verleend uitstel van belastingbetaling) een aanzienlijk onderdeel vormen, is het van groot belang welk beleid de Belastingdienst gaat voeren bij WHOA-akkoorden. De uitstaande belastingschuld bedraagt momenteel ca. € 20 miljard aan ca. 250.000 ondernemingen.

In de eerder besproken Kamerbrief van 21 januari 2021 zijn de contouren van het beleid m.b.t. saneringsverzoeken geschetst, maar er zijn (voor zover mij bekend) op dit moment nog steeds geen richtlijnen of aanpassingen in de Leidraad Invordering waaruit blijkt of de Belastingdienst bij WHOA-akkoorden een kwijtscheldingsbeleid gaat voeren dat vergelijkbaar is aan het beleid bij surseance- of faillissementsakkoorden.

Eén van de voorwaarden (maar er zijn er meer!) die de Belastingdienst voor medewerking aan surseance- of faillissementsakkoorden stelt, is dat aan de Belastingdienst het dubbele percentage wordt betaald van het percentage dat aan concurrente schuldeiser wordt betaald. Zolang er geen beleid voor de WHOA is, moet er daarom bij de formulering van het aanbod zekerheidshalve vanuit gaan dat de Belastingdienst ook in WHOA-akkoord tenminste het dubbele percentage eist. Omdat de meeste schuldeisers aangemerkt worden als MKB-schuldeisers, zou er daarom voorlopig van uit gegaan moeten worden dat aan de Belastingdienst ten minste 40% moet worden aangeboden. Een akkoord zou hiermee erg duur worden. Bovendien is niet uitgesloten dat de Belastingdienst, als preferente schuldeiser, bij WHOA-akkoorden een beroep zal doen op de hiervoor genoemde ‘absolute priority rule’.

In de WHOA-procedure bij de rechtbank Noord-Holland van 10 maart 2021 heeft de Belastingdienst zich echter akkoord verklaard met de homologatie van het akkoord waarin aan de Belastingdienst 21% was aangeboden, terwijl aan de concurrente schuldeisers 16% was aangeboden (zie onderdeel 2.7 van de beschikking). Het zou voor de praktijk zeer wenselijk zijn indien de Belastingdienst snel duidelijkheid zou creëren over het door haar in WHOA-procedures te voeren beleid.

Wijziging of opzegging overeenkomsten

Er moet in deze fase bovendien worden uitgezocht of het nodig is dat lopende overeenkomsten i.h.k.v. het akkoord dienen te worden aangepast of opgezegd. Bij voorkeur is hieraan in het whoa-voortraject al aandacht besteed. In de WHOA is een bepaling opgenomen, op grond waarvan de onderneming (die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet kan voortgaan) aan een contractspartij een voorstel kan doen tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst. Als die contractspartij niet instemt met het voorstel, kan de onderneming de overeenkomst opzeggen, indien de rechtbank daarvoor toestemming geeft en het akkoord homologeert. In dat geval geldt een opzegtermijn van maximaal drie maanden. Na de opzegging heeft die contractspartij recht op schadevergoeding. De (gedeeltelijke) betaling van die schadevergoeding kan echter onderdeel uitmaken van het akkoord. 

Afwijzingsgronden

Voorts moet in deze fase beoordeeld worden of er mogelijk afwijzingsgronden kunnen zijn die t.z.t. aan homologatie van het akkoord door de rechtbank in de weg zouden kunnen staan. Dat zijn in de eerste plaats algemene afwijzingsgronden, waaraan de rechtbank verplicht (ambtshalve) het akkoord moet toetsen. Naast het vereiste dat de onderneming dient te verkeren in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet kan voortgaan, zijn dit vooral gronden die betrekking hebben op de besluitvorming over het akkoord en formele vereisten (informatieverstrekking, kennisgevingen, klasseindeling, stemmingsprocedure, waarborging nakoming akkoord). Daarnaast kan de rechtbank toetsen aan de hiervoor onder a) t/m e) genoemde aanvullende afwijzingsgronden, maar dus alleen op verzoek van daartoe bevoegde schuldeisers of aandeelhouders.

De financiering

Last but not least dient in deze fase nagedacht te worden over de financiering van het WHOA-traject.

Voor de lopende kosten voor continuering van de onderneming tijdens de akkoord-procedure dienen uiteraard voldoende liquide middelen aanwezig te zijn; hiervoor dient in sommige gevallen zekerheid te worden gesteld.

Wat de financiering van het akkoord zelf betreft, beschikt de onderneming idealiter zelf nog over de daarvoor benodigde financiële middelen. Maar indien dat niet het geval is, zal onderzocht moeten worden of externe (her)financiering door de bank en/of door aandeelhouders mogelijk is.

Een andere optie is wellicht het ‘TOA-krediet’, dat is aangekondigd in de Kamerbrief van 21 januari 2021. Zoals u kunt lezen in een eerdere bijdrage op deze website , wordt met TOA een ‘Time-Out Arrangement’ bedoeld en is het TOA-krediet is een kredietfaciliteit voor ondernemers die, met gebruikmaking van de WHOA, hun bedrijf willen doorstarten. Met het TOA-krediet wil de Ministeries van EZ, Financiën en SZW het MKB in staat stellen om een doorstart te maken vanuit een WHOA-traject. Het TOA-krediet betreft achtergesteld vermogen en is bestemd voor bedrijven die met een WHOA-akkoord financieel gezond worden en voldoende levensvatbare bedrijfsactiviteiten ontplooien. Kredietaanvragen zullen door een onafhankelijke kredietverstrekker worden beoordeeld. De uitvoering van het TOA-krediet wordt belegd bij Qredits, omdat het gaat om gemiddelde bedragen tussen € 75.000 tot € 100.000, met een middellange looptijd (tot ongeveer 10 jaar) en een lagere rente dan marktconform. Helaas is over dit TOA-krediet sinds 21 januari 2021 geen nadere informatie te vinden.

De hierboven besproken vraag op welke wijze de Belastingdienst zich op gaat stellen bij WHOA-akkoorden wordt, indien de Belastingdienst (mede)verstrekker van het TOA-krediet voor WHOA-akkoorden wordt, nog interessanter.

Startverklaring en afkoelingsperiode

Er kan in deze fase bij de rechtbank (kosteloos) een startverklaring worden gedeponeerd, waarin de onderneming verklaart gestart te zijn met de voorbereiding van een WHOA-akkoord. Na deponering van de startverklaring worden bepaalde (ook gerechtelijke) voorzieningen mogelijk. Indien de situatie door rechtsmaatregelen van schuldeisers in deze fase onhoudbaar dreigt te worden, kan bijvoorbeeld via een advocaat aan de rechtbank een afkoelingsperiode worden gevraagd. Door de afkoelingsperiode kan o.a. de bevoegdheid van derden tot verhaal op (of opeising van) goederen niet worden uitgeoefend, beslag worden opgeheven en de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring worden geschorst. De rechtbank kan ook een herstructureringsdeskundige aanwijzen, die op een onafhankelijke manier de belangen van de onderneming en de schuldeisers dient te behartigen. De rechtbank kan bijvoorbeeld ook gevraagd worden om een uitspraak te doen over de klassenindeling.

Ten slotte

Indien u vragen heeft over de WHOA, kunt u die stellen via kreikamp@btu-advocaten.nl . De tekst van de WHOA kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 23 april 2021