uitspraak Gerechtshof over arbeidsrechtelijke gevolgen van de WWZ na doorstart

Op 14 juni 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak ‘Constar Plastics’ een belangrijke uitspraak gedaan over de arbeidsrechtelijke gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) na een doorstart. Het arrest gaat vooral over de vraag of het arbeidsverleden van werknemers bij de failliete werkgever meetelt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomsten door de doorstartende werkgever.

de feiten
De casus was als volgt. Constar International is op 28 mei 2014 failliet verklaard. De curator heeft de werknemers ontslagen. UTB heeft de onderneming van Constar International van de curator gekocht en ondergebracht in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar Plastics. Constar Plastics heeft 23 (van de 51) werknemers per 10 juni 2014 voor bepaalde tijd (3 maanden) in dienst genomen. Na het verstrijken van die drie maanden op 10 september 2014 zijn de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (nu 12 maanden) voortgezet tot 10 september 2015 (NB: genoemde data en perioden gelden niet voor alle werknemers, maar wel voor de meeste). Omdat de financiële resultaten van Constar Plastics niet goed waren, heeft UTB besloten de activiteiten van Constar Plastics te beëindigen en heeft zij de werknemers van Constar Plastics schriftelijk bevestigd “…dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd.”.

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd?
De werknemers stellen dat zij werkzaam waren op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en baseren hun vorderingen op opvolgend werkgeverschap. Die arbeidsovereenkomsten zijn volgens hen onregelmatig beëindigd, omdat Constar Plastics niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Zij vorderen een vergoeding voor het onregelmatige ontslag. Omdat de arbeidsovereenkomsten langer dan 24 maanden hebben geduurd stellen de werknemers dat zij aanspraak hebben op een transitievergoeding. Die vergoeding en de opzegtermijnen moeten worden berekend aan de hand van het gehele arbeidsverleden, ook dat van voor de datum van het faillissement. Ten slotte maken zij aanspraak op de billijke vergoeding, omdat zij niet hebben ingestemd met de opzegging en Constar Plastics geen toestemming heeft gevraagd bij het UWV. De vorderingen bedragen in totaal ca. € 341.000.

oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelde in eerste aanleg dat Constar Plastics als opvolgend werkgever van Constar International diende te worden aangemerkt.

De kantonrechter was van oordeel dat er tussen de failliete werkgever (Constar International) en de doorstarter (Constar Plastics) zodanige banden bestonden, dat het door de failliete werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemers verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moest worden toegerekend aan de doorstarter. Doorslaggevend hierbij was voor de kantonrechter de rol van een directeur van Constar International. Volgens de kantonrechter had deze directeur daardoor inzicht in de geschiktheid van de werknemers. Deze directeur heeft bij de doorstarter de functie van managing director gekregen. Tijdens de doorstart heeft hij tegen een aantal werknemers gezegd dat zij konden blijven werken, heeft hij een werknemer gebeld om te vragen of hij langs wilde komen voor een contractbespreking en heeft hij een andere werknemer een email gestuurd met dezelfde vraag. Samen met een collega heeft hij de contractbesprekingen gevoerd met de werknemers. De arbeidsovereenkomsten zijn namens de doorstarter door hem ondertekend.

Omdat er volgens de kantonrechter sprake was van opvolgend werkgeverschap, telde het arbeidsverleden bij de failliete werkgever mee in de ketenregeling. Daarom waren de arbeidsovereenkomst met de doorstarter gesloten voor onbepaalde tijd (en niet bepaalde tijd). Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd eindigen niet van rechtswege, maar moeten met toestemming van het UWV worden opgezegd of door de kantonrechter worden ontbonden. Omdat het arbeidsverleden bij de failliete werkgever (Constar International) meetelede, vond de kantonrechter dat de werknemers voor onbepaalde tijd in dienst waren bij Constar Plastics. De ontslagen waren daarom volgens de kantonrechter onregelmatig. Omdat de arbeidsovereenkomsten langer dan 24 maanden hadden geduurd, hadden de werknemers recht op een transitievergoeding. Ook hadden de werknemers recht op een billijke vergoeding, omdat Constar Plastics geen toestemming van het UWV had voor de opzegging. De kantonrechter wees de vorderingen (van in totaal ca. € 341.000) daarom toe.

oordeel gerechtshof in hoger beroep
Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat niet voldaan is aan het ‘zodanige banden’-criterium. De rol die de directeur heeft gespeeld bij de selectie van de werknemers was daarvoor onvoldoende. Hij was weliswaar directeur bij Constar International en bij Constar Plastics, maar hij was geen aandeelhouder of bestuurder van Constar Plastics en heeft daar geen belangen in. De directeur heeft bij de doorstart wel geadviseerd over de werknemers, maar heeft niet beslist aan wie een contract zou worden aangeboden. Dat de keuze van werknemers mede door de directeur was bepaald en dat Constar Plastics hem had belast met de uitvoering van het besluit om aan bepaalde werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, is volgens het hof onvoldoende. Constar Plastics is volgens het hof materieel gezien niet dezelfde werkgever als Constar International.

Het arbeidsverleden bij de failliete werkgever telt daarom niet mee. De werknemers waren voor bepaalde tijd in dienst en deze arbeidsovereenkomsten zijn van rechtswege geëindigd. Omdat de arbeidsovereenkomsten korter dan 24 maanden hebben geduurd, hebben de werknemers ook geen recht op een transitievergoeding. Het hof vernietigde daarom de beschikking van de kantonrechter.

Constar Plastics moest aan de werknemers wel een kleine vergoeding (€ 2.029) betalen, omdat zij 4 dagen te laat had voldaan aan de aanzegplicht van art. 7:688 BW.

conclusie
Deze doorstart vond plaats vóór 1 juli 2015. Door de inwerkingtreding van de WWZ geldt er sindsdien een ander criterium voor opvolgend werkgeverschap. Volgens het recht vanaf 1 juli 2015 is er naar mijn oordeel wel sprake van opvolgend werkgeverschap, omdat er dan alleen voldaan dient te zijn aan het criterium dat de werknemers “dezelfde of soortgelijke werkzaamheden” verrichten. Dan telt het arbeidsverleden bij de failliete werkgever dus wel mee in de ketenregeling, zodat er sprake is van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en er bij beëindiging van de overeenkomsten transitievergoedingen verschuldigd zijn, berekend op basis van dat arbeidsverleden.

Door via de WWZ het arbeidsverleden mee te laten tellen, is het voor de doorstartende werkgever moeilijker en kostbaarder om arbeidsovereenkomsten met overgenomen werknemers te beëindigen. Doorstartende werkgevers kunnen in verband daarmee bij een doorstart de keuze maken om vooral werknemers met kortere dienstverbanden een arbeidsovereenkomst aan te bieden (in de praktijk de jongere werknemers). Het arbeidsverleden is voorts van invloed bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij ontslag, bij het concurrentiebeding, het proeftijdbeding en (mogelijk, zie hier) bij de opzegtermijn. Hierdoor kan de WWZ een belemmerende werking hebben bij doorstarts.

Het in dit artikel besproken arrest van het hof kunt u hier vinden en de beschikking van de kantonrechter hier.

Herman Kreikamp, 25 juli 2016