Arbeidsverleden telt volgens hof Amsterdam mee bij opzegtermijn na doorstart

In dit artikel bespreek ik welke invloed het arbeidsverleden bij een failliete werkgever heeft op de opzegtermijn die de doorstartende werkgever in acht moet nemen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van een overgenomen werknemer. 

Het gerechtshof te Amsterdam heeft over dit onderwerp op 15 maart 2016 een arrest gewezen. Integer Noord-Nederland BV is op 22 mei 2012 failliet verklaard. Drie dagen later vond er een doorstart plaats, waarbij Braincap BV de activiteiten heeft voortgezet. Aan 78 van de 158 werknemers is door Braincap een nieuw dienstverband aangeboden. Het hof stelde vast dat de directie van Braincap werd gevormd door de bestuurders die behoorden tot het Integer-concern. De werknemer waar het in deze zaak om ging, behield bij Braincap dezelfde leidinggevende als die hij eerder had bij Integer Noord-Nederland.

Nadat het UWV op 24 juli 2013 een ontslagvergunning had verleend, heeft Braincap de arbeidsovereenkomst met een werknemer opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Braincap ging bij de berekening van de lengte van de opzegtermijn uit van een arbeidsverleden van iets meer dan een jaar (vermoedelijk berekend vanaf de doorstart in mei 2012).

De werknemer stelde zich op het standpunt dat er bij de berekening van de lengte van de opzegtermijn uitgegaan moest worden van de aanvang van zijn dienstverband bij Integer Noord-Nederland BV in 1993. In dat geval had de werknemer een dienstverband van meer dan 15 jaar, zodat de opzegtermijn volgens art. 7:672 BW vier maanden bedroeg.

Het hof gaf de werknemer gelijk en oordeelde dat Braincap niet de juiste opzegtermijn in acht had genomen. Volgens het hof was er ‘onmiskenbaar sprake van nauwe banden’ tussen Integer Noord-Nederland BV en Braincap BV. Ik merk op dat er i.v.m. de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) sinds 1 juli 2015 voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap alleen sprake behoeft te zijn van ‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’; het ‘zodanige banden’-criterium (tot 1-7-2015 het 2e criterium) is als voorwaarde voor opvolgend werkgeverschap vervallen. De doorstartende werkgever dient daarom sinds 1 juli 2015 in beginsel beschouwd te worden als opvolgend werkgever. Voor het antwoord op de vraag wat de lengte van de opzegtermijn is, is het daarom sinds 1-7-2015 niet meer nodig om vast te stellen dat er sprake is van nauwe banden tussen beide werkgevers (het hof is hier vermoedelijk op ingegaan omdat de zaak zich afspeelde in 2013, dus voor de inwerkingtreding van de WWZ).

Voor de inwerkingtreding van de WWZ werd er bij de berekening van de lengte van de opzegtermijn in beginsel geen rekening gehouden met voorafgaande arbeidsovereenkomsten. Indien een werknemer een reeks van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde of een opvolgende werkgever sloot, werd de opzegtermijn berekend op basis van enkel de duur van de laatste arbeidsovereenkomst. In beginsel stond elke arbeidsovereenkomst op zichzelf. Ook de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gaat daarvan uit bij de berekening van de fictieve opzegtermijn in het kader van art. 16 lid 3 WW. In zijn uitspraken van 30-11-2011 (USZ 2012/24 en JIN 2012/73) en 21-9-2011(USZ 2011/297) heeft de CRvB overwogen dat sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1998, het systeem van berekening van de opzegtermijn is gewijzigd, in die zin dat artikel 7:672 BW uitgaat van de duur van de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging en dat elke arbeidsovereenkomst afzonderlijk moet worden bezien.

In de wettelijke bepalingen over de ketenregeling (art. 7:668a BW) én over de transitievergoeding (art. 7:673 BW) zijn bij de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 nagenoeg identieke artikelleden opgenomen, die bepalen dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voorafgaande arbeidsovereenkomsten meetellen indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap (dus: dezelfde of soortgelijke werkzaamheden). Ook in de regeling over de proeftijd is per 1 juli 2015 (WWZ) een nieuw lid 8 toegevoegd, waarin een regeling is opgenomen over opvolgend werkgeverschap (een proeftijdbeding is nietig, indien het is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een doorstartende werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de failliete werkgever te zijn; bij het proeftijdbeding geldt ook sinds 1-7-2015 nog het ‘zodanige banden’-criterium).

Bij de wettelijke bepaling over de opzegtermijn (art. 7:672 BW) is er i.h.k.v. de WWZ echter géén nieuw artikellid opgenomen dat bepaalt dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten meetellen indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap (er zijn alleen afwijkende opzegregelingen opgenomen in art. 7:668a lid 4 BW i.v.m. de ketenregeling en in art. 7:667 lid 4 BW voor de Ragetlie-situatie).

In de parlementaire geschiedenis bij art. 7:672 BW (i.h.k.v. de invoering van de WWZ) wordt niet ingegaan op de vraag eerder gesloten arbeidsovereenkomsten bij opvolgend werkgeverschap van invloed zijn op de lengte van de opzegtermijn.

Het hof overwoog dat zij, hoewel de tekst van art. 7:672 BW niet voorziet in de situatie dat werkgevers redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn, geen aanleiding zag op grond hiervan te oordelen dat opvolgend werkgeverschap voor de toepassing van art. 7:672 BW daarmee niet van belang is. Het hof noemt daarvoor de volgende argumenten. Art. 7:672 BW noemt één situatie waarbij op zichzelf verschillende dienstverbanden voor wat betreft de bepaling van de opzegtermijn bij elkaar moeten worden opgeteld, te weten de herstelde arbeidsovereenkomst. Het hof concludeert hieruit dat het dus mogelijk is dat wordt afgeweken van de lengte van het formele laatste dienstverband. In de tweede plaats is bij de totstandkoming van dit wetsartikel (TK 1998/99, 26257, 7, p. 17) gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zichzelf staat, omdat bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst de opzegtermijn geacht wordt te zijn verbruikt. In dit geschil was volgens het hof van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland BV in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland BV geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. In de derde plaats acht het hof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668a BW, wél rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet.

Het hof maakt in haar arrest wel melding van de toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, maar gaat niet in op de hiervoor genoemde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 21-9-2011 en 30 november 2011. In die uitspraken wordt door de CRvB verwezen naar de toelichting op de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Daarin wordt over art. 7:672 lid 2 BW onder andere vermeld: “In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten past het niet …. elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd.” (zie de nota naar aanleiding van het verslag: TK II 1998-1999, 26 257, nr. 7 p. 17).

Ik betwijfel of de overwegingen van het hof, dat er in 2012 geen sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat er bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Integer Noord Nederland geen sprake is geweest van een in acht genomen opzegtermijn, juist is. Het is standaard praktijk van curatoren, ook in geval van een doorstart, om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de failliete onderneming op de voet van art. 40 Faillissementswet op te zeggen. Voor die opzegging heeft de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig. Een ontslagvergunning van het UWV is voor die opzegging niet vereist. Verwezen wordt naar onderdeel 2.3 van het 1e faillissementsverslag van de curator van Integer. De curator heeft mij bevestigd dat hij de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd. De lengte van de opzegtermijn is bij opzegging door de curator gelijk aan de contractuele opzegtermijn (of, bij gebreke daarvan, de wettelijke opzegtermijn van art. 7:672 BW), maar bedraagt volgens art. 40 Fw maximaal 6 weken. Art. 7:672 lid 1 BW bepaalt dat opzegging tegen het eind van de maand moet plaats vinden, maar dat geldt volgens jurisprudentie van de Hoge Raad alleen indien de maximale opzegtermijn van 6 weken dan niet wordt overschreden. Als gevolg van die opzegging door de curator is er dus wel degelijk sprake geweest van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij bovendien sprake is geweest van een in acht genomen opzegtermijn. De opzegtermijn is naar mijn oordeel dus verbruikt (of, om het woord te gebruiken dat in de parlementaire geschiedenis is gehanteerd: “verwerkt”) bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Integer Noord Nederland BV.

conclusie
De wetgever heeft er bij de invoering van de WWZ voor gekozen om aan de wettelijke bepalingen over de ketenregeling, de transitievergoeding en de proeftijd wél een speciaal lid toe te voegen over opvolgend werkgeverschap en bij de bepaling over de opzegtermijn niet. Het hof overweegt echter uitdrukkelijk dat zij onvoldoende aanleiding ziet om bij de proeftijd en de ketenregeling wel rekening te houden met opvolgend werkgeverschap en voor de berekening van de opzegtermijn niet.

De grote vraag is of de wetgever bewust geen extra lid in artikel 7:672 BW heeft opgenomen dat bepaalt dat bij de lengte van de opzegtermijn rekening gehouden moet worden met het arbeidsverleden in geval van opvolgend werkgeverschap of dat de wetgever dit over het hoofd heeft gezien. In het eerste geval zou het hof dan de wet niet toepassen. Maar omdat de wetgever bij de WWZ wel meer zaken over het hoofd heeft gezien en uit de parlementaire geschiedenis bij art. 7:672 BW niet valt af te leiden dat eerder gesloten arbeidsovereenkomsten i.h.k.v. opvolgend werkgeverschap wel mee zouden moeten tellen bij de bepaling van de lengte van de opzegtermijn, zou het tweede geval ook de verklaring kunnen zijn.

Naar mijn oordeel valt er veel voor te zeggen dat de wetgever bij de invoering van de WWZ geen wijziging heeft beoogd voor wat betreft de lengte van de opzegtermijn bij opvolgend werkgeverschap. Dat zou betekenen dat de lijn die is uitgezet door de CRvB, nog steeds leidend zou behoren te zijn. In essentie gaat het er dan om, of de opzegtermijn bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst is verwerkt of verbruikt. In de zaak waarover het hof Amsterdam oordeelde, is dat volgens mij het geval geweest, omdat de curator de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 40 Fw heeft opgezegd met inachtneming van de daarbij geldende opzegtermijn. In dat geval zou het arrest van het hof onjuist zijn. Om hierover duidelijkheid te krijgen, zou Braincap BV cassatie in moeten stellen en een oordeel aan de Hoge Raad moeten vragen.

Het in dit artikel besproken arrest van het hof kunt u hier terugvinden.

Herman Kreikamp, 28 juni 2016