Gevolgen WWZ voor doorstartende werkgever en werknemer X: het concurrentiebeding

In dit artikel bespreek ik in hoeverre het onder de WWZ voor een doorstartende werkgever mogelijk is om na de doorstart in een arbeidsovereenkomst met een overgenomen werknemer een concurrentiebeding op te nemen.

Dit artikel maakt deel uit van een serie artikelen over de gevolgen van de in 2015 in werking getreden Wet Werk & Zekerheid (WWZ) voor doorstartende ondernemers die uit een faillissement activa van de curator kopen en werknemers overnemen en welke gevolgen de WWZ voor de rechten van die werknemers heeft.

concurrentiebeding blijft i.g.v. faillissement gelden
Ook onder de WWZ blijft het uitganspunt dat een faillissement van de onderneming de geldigheid van het concurrentiebeding niet aantast. Na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator blijft de werknemer (in beginsel) jegens de boedel gebonden aan het concurrentiebeding.

curator moet zwaarwegend belang bij handhaving hebben
De curator dient echter een zwaarwegend belang te hebben bij handhaving van het concurrentiebeding. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn, als de curator een doorstart niet of nauwelijks kan realiseren zonder de werknemers aan het voor hen geldende concurrentiebeding te houden.

overgang van onderneming en doorstart
Een concurrentiebeding moet, op straffe van nietigheid, schriftelijk worden overeengekomen. Bij overgang van onderneming als bedoeld in de artt. 7:662 t/m 666 BW gaat een concurrentiebeding van rechtswege mee over, en hoeft het concurrentiebeding niet nogmaals schriftelijk te worden overeengekomen. De regels van overgang van onderneming zijn in art. 7:666 BW echter niet van toepassing verklaard indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Bij een doorstart vanuit faillissement dient een concurrentiebeding dus opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen.  

verandering door WWZ: schriftelijke motivering van zwaarwegend bedrijfsbelang
Een verandering als gevolg van de WWZ is dat een concurrentiebeding alleen geldig is bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een concurrentiebeding kan bij wijze van uitzondering ook in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden opgenomen, maar dan moet er bij het concurrentiebeding een schriftelijke motivering van de werkgever zijn opgenomen waaruit blijkt dat het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend bedrijfsbelang.

De schriftelijke motivering van het zwaarwegend bedrijfsbelang kan in het beding zelf staan of in een apart document. Het vereiste van beding én motivering wordt de ‘dubbele schriftelijkheidseis’ genoemd. Blijkens de parlementaire geschiedenis dient de werkgever de motivering per geval te geven. Een generieke motivering op functieniveau is dus vermoedelijk onvoldoende.

In de wet (art. 7:653 lid 3 sub a BW) is bepaald dat de rechter het concurrentiebeding kan vernietigen, indien het ‘niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’. De komende tijd zal uit de jurisprudentie moeten blijken hoe met dit criterium wordt omgegaan.

voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 23 juli 2015 (JAR 2015/211)
Inmiddels is een eerste uitspraak hierover bekend. Op 23 juli 2015 overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam dat na de invoering van WWZ het uitgangspunt is “dat een overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, omdat een werknemer dan ‘dubbel nadeel’ ondervindt. Immers, aan de ene kant werkt een concurrentiebeding belemmerend bij een overstap naar een andere baan, terwijl aan de andere kant bij aanvang vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van korte duur is. Dit lijdt slechts uitzondering als uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze afweging moet voor de werknemer kenbaar zijn, hetgeen betekent dat de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen duidelijk moeten zijn omschreven, alsmede de reden waarom deze tot een uitzondering op de hoofdregel nopen.”

De voorzieningenrechter overwoog voorts dat in de literatuur wordt aangenomen dat de noodzaak van een zwaarwegend bedrijfsbelang een zware toets betreft, gelet op het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet geldig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt. De voorzieningenrechter oordeelde dat de werkgever de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet had gemaakt. De in het concurrentiebeding opgenomen criteria waren niet ander ingevuld; er was geen omschrijving van de specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die de werknemer zou verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding werd daarom geschorst.

vernietiging of matiging bij onbillijke benadeling werknemer (art. 7:653 lid 3 sub b BW)
De mogelijkheid van de rechter om een concurrentiebeding te vernietigen of te matigen indien de werknemer daardoor in verhouding tot het belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld, blijft onder de WWZ bestaan.

voortzetting en conversie van overeenkomsten
Er is veel rechtspraak en literatuur over de vraag of een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vastgelegd moet worden bij voortzetting, stilzwijgend of op tegenspraak, van een overeenkomst voor bepaalde tijd en conversie van een overeenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Onder de WWZ heeft die vraag ook betrekking gekregen op de schriftelijke motivering van het concurrentiebeding. Dit onderwerp is complex, mede als gevolg van de onder de WWZ ingevoerde aanzegplicht (waardoor voortzetting meestal plaats vindt op tegenspraak) en ik ga daar hier niet nader op in. Toekomstige jurisprudentie zal moeten uitwijzen of concurrentiebedingen en motiveringen in voortgezette of geconverteerde arbeidsovereenkomst geldig blijven of opnieuw schriftelijk overeengekomen moeten worden.

samenvatting en conclusie
De doorstartende werkgever die een overgenomen werknemer wil binden aan een concurrentiebeding, zal dat na de doorstart schriftelijk overeen moeten komen. Betreft het een werknemer die voor bepaalde tijd in dienst komt, dan dient het beding ook schriftelijk gemotiveerd te worden. Toekomstige jurisprudentie zal moeten uitwijzen in welke situaties een concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Wij hebben gezien dat werknemers onder de WWZ bij de doorstartende werkgever eerder voor onbepaalde tijd in dienst zullen (blijken te) zijn. Als er door de doorstartende werkgever met de overgenomen werknemer in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al rechtsgeldig een concurrentiebeding met motivering overeengekomen blijkt te zijn, is in afwachting van toekomstige jurisprudentie onzeker of dat beding geldig blijft indien die overeenkomst wordt voorgezet voor bepaalde tijd of wordt geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Mogelijk dient het concurrentiebeding dan nogmaals schriftelijk overeengekomen te worden.

Herman Kreikamp, 29 september 2015