Gevolgen WWZ voor doorstartende werkgever en werknemer V: het afspiegelingsbeginsel

In een aantal artikelen zal ik op een rij zetten welke gevolgen de in 2015 in werking getreden Wet Werk & Zekerheid (WWZ) heeft voor doorstartende ondernemers die uit een faillissement activa van de curator kopen en werknemers overnemen en welke gevolgen de WWZ voor de rechten van die werknemers heeft. In dit artikel bespreek ik of een werkgever die na een doorstart werknemers wil ontslaan, bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel rekening moet houden met het arbeidsverleden van de overgenomen werknemers bij hun gefailleerde werkgever.

ontslagen na doorstart
Indien een doorstartende werkgever enige tijd na de doorstart tot de conclusie komt dat de door hem doorgestarte activiteiten onvoldoende rendabel zijn en hij vanwege bedrijfseconomische redenen een aantal werknemers wil ontslaan, dient hij voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten toestemming aan het UWV te vragen.

afspiegelingsbeginsel
In de ontslagprocedure bij het UWV bepaalt het afspiegelingsbeginsel de ontslagvolgorde. Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat de leeftijdsopbouw binnen deze functie voor en na de ontslagen zo veel mogelijk gelijk blijft. Per leeftijdsgroep moet de werkgever de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voordragen.

ook arbeidsverleden failliete ex-werkgever?

Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel speelt de duur van de arbeidsovereenkomst dus een belangrijke rol. Daarom is na een doorstart van belang of het arbeidsverleden van de werknemers bij de failliete ex-werkgever meetelt.

situatie tot 1 juli 2015: averechts effect
Tot 1 juli 2015 waren de Beleidsregels Ontslagtaak UWV van toepassing. Hoofdstuk 13, onderdeel 8 bevatte regels over “doorstart tijdens faillissement”. Hierin was bepaald dat Werknemers uit de gefailleerde onderneming die bij de doorstartende werkgever in dienst treden, hun dienstjaren bij de gefailleerde onderneming niet meenemen. De datum waarop het dienstverband bij de doorstartende werkgever aanvangt, gold als nieuwe datum indiensttreding. Een belangrijk argument daarvoor was dat het meenemen van de anciënniteitsrechten de doorstartende werkgever ervan kan weerhouden om bepaalde werknemers van de gefailleerde onderneming een arbeidsovereenkomst aan te bieden, aldus de Beleidsregels. Dit uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan art. 7:666 BW, waarin is bepaald dat de regels over overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement. Dit argument van het averechtese effect wordt ook genoemd in het Heiploeg-vonnis van de rechtbank Overijssel van 28 juli 2015. De Beleidsregels Ontslagtaak vermeldden voorts: “Om geen drempel op te werpen die de doorstartende opvolgend werkgever ervan kan weerhouden een werknemer van de gefailleerde onderneming in dienst te nemen, acht UWV het redelijk om ook dan voor de berekening van de duur dienstverband uit te gaan van alleen de arbeidsovereenkomst(en) met de doorstartende onderneming. Het eerdere dienstverband met de gefailleerde onderneming telt dus niet mee voor de berekening van de duur dienstverband.“.

situatie sinds 1 juli 2015
In art. 7:669 lid 5 sub b BW is bepaald dat de Minister regels zal stellen voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen. De Beleidsregels Ontslagtaak UWV zijn echter per 1 juli 2015 vervallen. Hiervoor is per 1 juli 2015 de Ontslagregeling in de plaats gekomen. In de artikelen 11 t/m 16 zijn de regels opgenomen m.b.t. het bepalen van de volgorde van ontslag. In art. 15.1 van de Ontslagregeling staat dat bij de berekening van de duur van het dienstverband, voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen (tussenpoze max. 6 mnd) worden samengeteld. Art. 15.2 voegt daar aan toe dat arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar te hebben opgevolgd indien een werknemer verschillende werkgevers had die redelijkerwijze geacht moeten worden t.a.v. de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn, ongeacht of inzicht bestond in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er wordt aangesloten bij de formulering van opvolgend werkgeverschap in de ketenbepaling en de transitievergoeding.

uitzondering afspiegelingsbeginsel vervallen
De uitzondering t.a.v. het afspiegelingsbeginsel in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is in de Ontslagregeling dus vervallen. Indien de doorstartende werkgever bijvoorbeeld 6 maanden na de doorstart vanwege bedrijfseconomische redenen wil gaan reorganiseren (bijvoorbeeld omdat de omzet uit de doorstart tegenvalt of er bij de doorstart teveel werknemers in dienst blijken te zijn genomen), dan dient hij bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel rekening te houden met het arbeidsverleden van de werknemers bij hun gefailleerde werkgever. Als een bij een doorstart overgenomen werknemer hierdoor een arbeidsverleden heeft van bijvoorbeeld 10 jaar, terwijl een werknemer die al bij de doorstartende werkgever in dienst is een arbeidsverleden heeft van 8 jaar, kan het gevolg dus zijn dat overgenomen werknemer in dienst zal blijven en dat de werknemer die al in dienst was wordt ontslagen, terwijl de overgenomen werknemer dus pas 6 maanden na de doorstart in de onderneming is gaan werken. Dit kan tot onbegrip bij de werknemers leiden en spanningen en onrust op de werkvloer tot gevolg hebben.

conclusie
Indien de doorstartende werkgever na de doorstart vanwege bedrijfseconomische redenen gaat reorganiseren, moet hij bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel rekening houden met het arbeidsverleden van de werknemers bij hun gefailleerde werkgever. Het gevolg hiervan kan zijn dat de doorstartende werkgever eerst zijn “eigen” werknemers moet ontslaan.
 

De WWZ heeft een belemmerende werking voor de doorstartpraktijk en deze regel is hiervan een duidelijk voorbeeld. Wederom geldt dat het voor doorstartende werkgevers bij de vraag welke werknemers in dienst worden genomen, van groot belang is om helder inzicht te krijgen in het arbeidsverleden van de over te nemen werknemers.

Herman Kreikamp, 9 september 2015