Is art. 39 Faillissementswet van toepassing op roerende zaken?

Vanaf de dag van faillietverklaring is de huurprijs volgens art. 39 Faillissementswet (Fw) boedelschuld. Er is jarenlang vanuit gegaan dat art. 39 Fw alleen betrekking had op de huur van onroerende zaken. Sinds het BabyXL-arrest van de Hoge Raad uit 2005 wordt verdedigd dat het artikel ook betrekking heeft op roerende zaken. Dankzij de kantonrechter te Leeuwarden, die hierover een zgn. prejudiciële vraag aan de Hoge Raad heeft gesteld, zullen wij hierover vermoedelijk op korte termijn duidelijkheid krijgen.

procedure kantonrechter Leeuwarden
De procedure bij de kantonrechter is niet erg ingewikkeld. Doka verhuurde bekistingsmateriaal aan Veenstra voor de bouw van een appartementencomplex. Veenstra gaat failliet. De curator zegt de huurovereenkomst niet op. De kantonrechter overweegt dat de huur ex art. 39 Fw vanaf de dag der faillietverklaring boedelschuld is, maar merkt op dat er in de rechtspraak en literatuur geen eenstemmigheid is over de vraag of art. 39 Fw ook van toepassing is op roerende zaken. De kantonrechter besluit daarom dit (middels een zgn. prejudiciële vraag) aan de Hoge Raad te vragen.

gevolgen van opzegging ex art. 39 Fw
Bij de invoering van art. 39 Fw was het doel van de wetgever om vereffening van de boedel mogelijk te maken en schade voor de boedel te voorkomen, door de curator het recht te geven om langlopende huurcontracten op korte termijn op te zeggen. Die termijn bedraagt in de praktijk maximaal drie maanden. Vanaf de dag van het faillissement tot het einde van de opzegtermijn is de huur boedelschuld. Boedelschulden worden door de curator als eerste betaald; daarna volgen preferente schulden en daarna concurrente schulden. Door art. 39 Fw hebben verhuurders een goede positie en krijgen zij in geval van faillissement vaak een gedeelte van hun vordering door de curator betaald. Daar staat echter tegenover dat de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding i.v.m. toekomstige huurtermijnen (de zgn. leegstandschade). De opzegging van de huur door de curator is namelijk een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst; na het eindigen van de huur na de korte opzegtermijn is dus geen huur meer verschuldigd. Dus als er een huurovereenkomst voor 5 jaar is gesloten waarvan per datum faillissement slechts 6 maanden verstreken zijn, zijn er nog ca. 3 maanden huur over de opzegtermijn verschuldigd, maar de resterende 51 maanden huur kunnen niet gevorderd worden. De wetgever heeft hiermee beoogd een evenwicht te creëren, waarbij enerzijds rekening is gehouden met het belang van de boedel om het oplopen van boedelschulden te voorkomen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huur. Eventuele huurvorderingen (achterstanden) van voor de faillissementsdatum zijn (gewone) concurrente vorderingen.

Door constructies om leegstandschade via (bank)garanties alsnog betaald te krijgen, heeft de Hoge Raad in haar arresten uit 2011 (Aukema q.q. / Uni-Invest) en 2013 (Romania Beheer en TEP / Silvius q.q. c.s.) in zoverre een streep gezet, dat de verhuurder i.g.v. opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw de garantie wel met succes kan inroepen, maar dat de regresvordering van de garant niet tegen de boedel kan worden ingeroepen.

beëindiging huur op andere grond dan art. 39 Fw
Ik merk nog op dat het bovenstaande alleen geldt bij opzegging op de voet van art. 39 Fw. Wordt in faillissement de huurovereenkomst beëindigd op grond van een andere bepaling, dan is de opzegtermijn van art. 39 Fw niet van toepassing, is de verschuldigde huur geen boedelschuld, kan de verschuldigde huur als concurrente vordering ter verificatie bij de curator worden ingediend (of via [bank]garanties worden voldaan). Een andere wijze van beëindigen van de huur dan art. 39 Fw kan bijvoorbeeld zijn gebruik maken van een contractuele bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding van het huurcontract bij faillissement. De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid in een arrest uit 2005 (BabyXL) gesanctioneerd.

Of het voor een verhuurder verstandig is om gebruik te maken van een contractuele bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding hangt met name af van de (verwachte) stand van de boedel in het faillissement. Als er alleen voldoende geld in de boedel is om de boedelschulden te betalen (of een deel van de preferente schulden), is opzegging ex art. 39 Fw de beste optie. Is er geld om ook de concurrente schulden (grotendeels) te voldoen, dan kan gebruik worden gemaakt van een contractuele bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding. Het probleem in de praktijk is echter dat deze keuze kort na het uitspreken van een faillissement gemaakt dient te worden, terwijl in die fase meestal nog niet bekend is hoeveel geld er in de boedel is of zal komen.

belang van de prejudiciële vraag
Indien art. 39 Fw volgens de Hoge Raad ook van toepassing is op roerende zaken die worden gebruikt als duurzame bedrijfsmiddelen, zoals machines en wagenpark (lease!), zullen de boedelschulden in aantal en omvang toenemen. Het antwoord op de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vraag zal niet alleen duidelijkheid bieden, maar dus ook belangrijke consequenties hebben voor curatoren, leasemaatschappijen en verhuurders van machines, materialen en alle andere roerende zaken.

De besproken uitspraken kunt u hier en hier vinden (en lezen).