Stille bewindvoering en pre-pack voorafgaand aan faillissement
De afgelopen tijd is diverse keren voorafgaand aan een faillissement een stille bewindvoerder aangesteld en is de pre-packmethode toegepast. Bekende voorbeelden van faillissementen waarbij in stilte een doorstart is voorbereid zijn Marlies Dekkers, De Schoenenreus en De Harense Smid, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en champignonteler Prime Champ Productions.
Bij de pre-packmethode wordt van tevoren door de rechtbank bekend gemaakt wie er in geval van faillissement tot curator zal worden benoemd. Een pre-pack (de verkorte naam van de in het Verenigd Koninkrijk voorkomende figuur van de ‘pre-packaged sale in administration’ of ‘pre-packaged administration’) is een vooraf voorbereide activatransactie uit faillissement. Stille bewindvoering is ruimer dan een pre-pack en kan bijvoorbeeld ook worden gebruikt om voorbereidingen te treffen voor een naderend omvangrijk of complex faillissement.
In geval van faillissement van een onderneming treedt er altijd waardeverlies op. Pand- en/of hypotheekhouders oefenen bijvoorbeeld hun rechten als separatist uit, de huisbankier zegt het krediet op, eigenaren (of verhuurders of leasemaatschappijen) eisen hun zaken op, cruciale leveranciers beëindigen hun leveranties, de verhuurder zegt de huur op, cruciale werknemers treden elders in dienst of de onderneming komt in verband met het faillissement op negatieve wijze in de publiciteit. Daarnaast bemoeilijkt de chaos die na het faillissement ontstaat de verkoop van de onderneming, hetgeen evenmin bevorderlijk is voor de waarde van de onderneming en de verkoopopbrengst.
De belangrijkste reden voor een pre-pack is het voorkomen van extra waardeverlies (meer waardeverlies dan bij een ‘gewoon’ faillissement). Dat extra waardeverlies kan in bepaalde gevallen worden voorkomen door een activatransactie in relatieve stilte achter de schermen voor te bereiden in overleg met de belangrijkste betrokkenen; de crediteuren worden niet geïnformeerd en met de kandidaat-kopers wordt onderhandeld waarbij geheimhouding wordt afgesproken.
Een onderneming die verwacht binnen afzienbare tijd failliet te gaan kan, indien gezien de specifieke situatie en omstandigheden extra waardeverlies kan worden voorkomen, aan de rechtbank verzoeken aan te geven wie als curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd indien de onderneming haar faillissement of surseance zou aanvragen. Stille bewindvoering met als doel een pre-pack dient tijdig te worden aangevraagd en is alleen zinvol als de onderneming op zichzelf levensvatbaar is en er nog voldoende financiering beschikbaar is om de ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Idealiter is een oplossing buiten faillissement nog mogelijk.
Nadat de rechtbank schriftelijk bekend heeft gemaakt wie tot curator en rechter-commissaris zullen worden benoemd, sluit de beoogd curator (vooralsnog vaak “stille bewindvoerder” genoemd[1]) een overeenkomst met de onderneming. In die overeenkomst worden afspraken gemaakt over de rol van de beoogd curator, de honorering en betaling van een voorschot, aansprakelijkheid en de beëindiging van die overeenkomst.
Vervolgens bereidt de onderneming achter de schermen een activatransactie voor. De beoogd curator heeft geen formele rol en zijn taak is beperkt. Hij neemt geen beslissingen en is uitdrukkelijk geen adviseur van de onderneming (ook al wordt hij door de onderneming betaald). De doorstart en de onderhandelingen daarover zijn en blijven de verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschap, daarbij ondersteund door haar adviseurs. De ‘overeenkomst stille bewindvoering’ kan door de stille bewindvoerder (maar ook door de onderneming) op ieder moment zonder opgave van redenen worden beëindigd.
De beoogd curator beoordeelt de pre-pack en bereidt zich voor op het faillissement dat vermoedelijk gaat volgen. Hij laat zich (binnen de beperkte beschikbare tijd) zo goed mogelijk informeren over de gang van zaken binnen de onderneming, observeert de voorbereiding van de activa-transactie, vormt zich (bijvoorbeeld d.m.v. taxaties) een beeld van de waarde van de onderneming en raakt bekend met de overnamekandidaten. Er dient gewaakt te worden voor misbruik van het faillissementsrecht, zoals omzeiling van ontslagbescherming van werknemers. Het verdient sterk de voorkeur dat er meerdere overnamekandidaten zijn; er dient voorkomen te worden dat er slechts één overnamekandidaat is, zeker wanneer die bestaat uit het management of aandeelhouders van de onderneming (of een daaraan gelieerde partij). De beoogd curator zal er in het bijzonder op dienen te letten dat de activatransactie tegen een zo hoog mogelijk opbrengst plaats vindt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Die opbrengst zal in de regel hoger behoren te zijn dan i.g.v. een normale doorstart vanuit faillissement (de belangrijkste reden is immers het voorkomen van extra waardeverlies).
De stille bewindvoering zal in beginsel niet langer dan enkele (twee) weken duren. Nadat de rechtbank het faillissement heeft uitgesproken, kan (de curator is daarin vrij en heeft zijn eigen verantwoordelijkheid) de activaovereenkomst die tijdens periode van de stille bewindvoering is voorbereid, door de curator worden gesloten en uitgevoerd. De ondernemingsactiviteiten kunnen vervolgens (deels of grotendeels) door de koper van de activa worden voortgezet.
De pre-pack is relatief nieuw en er is nog weinig (wettelijk) geregeld. Daar wordt momenteel echter aan gewerkt. De rechtbanken (die overigens niet allemaal meewerken aan pre-packs) ontwikkelen beleid, het Ministerie van Veiligheid en Justitie komt binnenkort met wetgeving en de Vereniging van Insolventierechtadvocaten Insolad is best practice rules aan het opstellen.
[1] Met de aanduiding ‘stille bewindvoerder’ wordt eigenlijk een onjuist beeld gecreëerd van de functie. Er is namelijk geen sprake van het voeren van bewind en hij heeft geen formele positie binnen de vennootschap.