Een goudgerande balansgarantie
De koper van een onderneming, via een aandelen- of activatransactie, zal de verkoper meestal vragen om een garantie dat de balans, die de basis vormt voor de overname(prijs), een volledig en juist beeld geeft van de onderneming. De verkoper zal hier normaal gesproken geen moeite mee hebben, maar de koper er wel op wijzen dat hij ook zelf in de gelegenheid is geweest om, door middel van een due diligence-onderzoek (of boekenonderzoek), de onderneming zelf goed te bekijken. In veel gevallen zal deze omstandigheid in het overnamecontract worden opgenomen. Het gevolg daarvan zal zijn dat de koper geen beroep kan doen op een schending van een garantie van de verkoper, als de koper dit zelf had kunnen ontdekken op basis van de verstrekte informatie.
In de rechtspraak deed zich een geval voor waarbij een verkoper van aandelen in een BV een algemene balansgarantie had afgegeven. Daarin garandeerde de verkoper dat de BV per 1 januari 2008 een bepaald eigen vermogen had. Op 1 augustus 2006, dus ruim vóór de overname, was er bij de BV een nieuwe werknemer in dienst getreden. Deze werknemer wenste tot een waardeoverdracht van zijn bij de vorige werkgever opgebouwde pensioen te komen. Hij deed daarvoor een aanvraag bij een pensioenverzekeraar. De BV kwam pas van deze waardeoverdracht op de hoogte op 22 augustus 2008, dus na de overnamedatum. Toen meldde de pensioenverzekeraar de overdracht aan, met het bericht dat de BV een bedrag van € 56.029 diende bij te storten ten behoeve van de werknemer.
De verplichting tot betaling van dit bedrag aan de pensioenverzekeraar door de BV was niet op enigerlei wijze opgenomen in de overnamebalans per 1 januari 2008. De koper van de aandelen in de BV sprak de verkoper aan op de balansgarantie. De verkoper nam (kort weergegeven) het standpunt in dat de verplichting pas na de overnamedatum bekend werd en dat die daarom niet onder de balansgarantie kon vallen. De Hoge Raad is het daar echter niet mee eens. De balansgarantie in dit overnamecontract houdt in dat de aanwezigheid van het aangegeven eigen vermogen is gegarandeerd en dat in verband daarmee het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting, waardoor het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld, voor rekening was van de verkoper. De verplichting tot bijbetaling aan de pensioenverzekeraar, is een dergelijk risico dat al is ontstaan door de aanvraag bij de pensioenverzekeraar. Deze aanvraag dateert van vóór de overnamedatum.
Uit deze uitspraak blijkt niet alleen dat een goed geformuleerde balansgarantie voor de koper van groot belang is, maar ook dat de verkoper zelf binnen de onderneming goed moet nagaan of er financiële verplichtingen kunnen ontstaan na een overname, die herleidbaar zijn tot handelingen bij de targetvennootschap van vóór de overname. Dergelijke (latente) verplichtingen moeten dan op een juiste wijze bij de koper kenbaar worden gemaakt en uitgezonderd van de werking van de balansgarantie, onder meer door daar in de balans specifiek melding van te maken (bijv. via een voorziening).
De vindplaats van de uitspraak: HR 21 juni 2013, LJN: CA3996