Corporate opportunity? Mind your own business !

Een ‘corporate opportunity’ kan worden omschreven als een mogelijkheid die zich voor een vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen in het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben.

Volgens artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de vennootschap verplicht tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Bij de uitvoering van zijn taak is de bestuurder verplicht zich te richten naar het vennootschappelijk belang; zijn persoonlijke belangen dient hij daarbij achter te stellen. In artikel II.3.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code is bepaald dat een bestuurder niet in concurrentie zal treden met de vennootschap en dat de bestuurder geen zakelijke kansen die aan de vennootschap toekomen voor zichzelf zal benutten.

Indien een bestuurder een corporate opportunity niet gebruikt voor de vennootschap waarvan hij bestuurder is, maar zich deze toe-eigent, kan er sprake zijn van schending van artikel 2:9 BW en kan de vennootschap de bestuurder aansprakelijk stellen voor de daardoor geleden schade.

Jurisprudentie over toe-eigening van een corporate opportunity is schaars. Op 30 januari 2008 oordeelde de Rechtbank Zwolle dat een bestuurder van Dyna Music Systems B.V. aan Dyna een corporate opportunity had onthouden. De bestuurder had een vennootschap opgericht waarin activiteiten werden ontwikkeld die concurreerden met de activiteiten van Dyna. Beide vennootschappen hielden zich bezig met de exploitatie van fluitkopsystemen voor dwarsfluiten. Een door de bestuurder verkregen octrooi op een fluitkopsysteem werd door hem ondergebracht in zijn eigen vennootschap. De rechtbank oordeelde dat de bestuurder aan Dyna een corporate opportunity had onthouden ten gunste van een andere vennootschap en daarmee had gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW.

In hoger beroep paste het Gerechtshof Arnhem het leerstuk van de corporate opportunity echter niet toe, maar gooide het over een andere boeg. Het Hof oordeelde dat het de bestuurder niet vrij stond een rechtstreeks met Dyna concurrerende onderneming in het leven te roepen op grond van de artikelen 2:8 en 2:9 BW en dat de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kon worden gemaakt.

Op 25 oktober 2012 zijn twee vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden gepubliceerd (al uit 2010 en 2011) waarin wederom is geoordeeld dat de bestuurder aan een vennootschap ten onrechte een corporate opportunity heeft onthouden en deze heeft overgeheveld naar een privéonderneming. De feitelijke situatie is te complex om hier kort weer te geven. In essentie komt het er op neer dat de bestuurder van een vennootschap een lucratieve bouwopdracht die was verstrekt aan de vennootschap waarvan hij bestuurder was, via een onderaannemingsovereenkomst heeft ondergebracht bij DM Ontwikkeling BV, een vennootschap waarvan hij zelf aandeelhouder was en (ook) bestuurder. Voor de werkzaamheden factureerde DM Ontwikkeling BV ca € 6,8 miljoen, waarvan uiteindelijk slechts € 4,5 miljoen terecht kwam bij de eerste vennootschap, terwijl die eerste vennootschap wel alle werkzaamheden had verricht. De Rechtbank Leeuwarden oordeelde o.a. dat bestuurder onrechtmatig had gehandeld jegens de vennootschap door aan die vennootschap een corporate opportunity te onthouden en deze corporate opportunity over te hevelen naar de privéonderneming van de bestuurder.

De in dit artikel besproken uitspraken kunt u hier vinden.

Volg Blauw Tekstra Uding advocaten op LinkedIn.